根据商标法第四十四条和商标法实施条例第三十九条的规定，注册商标连续三年停止使用的，商标局可以依职权撤销其注册，任何人也可以向商标局申请撤销该注册商 标。该规定属于商标使用的管理规范，而非商标注册的要件规范，因此人民法院在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当注意该条款的立法 目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的，不是为了惩罚商标注册人，因此在具体的案件中要综合考虑全案情况，正确判断诉争商标是否 已经实际使用。 (一)使用主体 商 标法实施条例第三十九条第二款明确规定，使用证据材料包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。因此商标权人自 行使用和被许可人对注册商标的使用满足注册商标认定的主体要求。实践中，有时商标权人和实际使用人之间没有正式的许可使用合同，但双方之间存在特定的关 系，比如双方之间属于母子公司、控股公司等，考虑到撤销制度的立法目的是激活商标资源，而此种情形下，实际使用人的使用并不违背商标权人的意志，而且有实 际使用行为，注册商标没有闲置，相反具有生命力，因此不宜撤销。但是，如果实际使用人与商标权人之间没有存在特定关系，实际使用人未经商标权人许可使用注 册商标的行为是侵权行为，这样的行为不能视为商标权人的使用。 (二)使用方式 根 据商标法第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，商标权人应当规范使用核准注册的商标，即在核定使用的商品上 使用核准注册的商标。实践中，有些商标权人所使用的商标与注册商标存在差异。对此情况，应当视情况区别对待。如果实际使用的商标与核准注册的商标有细微差 别，但未改变其显著特征的，相关公众仍会将其认知为同一商标的，可以视为注册商标的使用;如果实际使用的商标与核准注册的商标相比，改变了其显著特征的， 不能视为注册商标的使用。 实践中，有些商标权人仅仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公 布或者对其注册商标享有专有权的声明等，但没有在商业活动中实际使用注册商标，这种情形显然无法真正发挥商标作用，不宜认定为商标使用。 (三)正当理由 将 注册商标真实投入商业使用一方面有赖于商标权入的主观意愿和实际行为，同时也需要其他客观条件的配合。根据商标法实施条例第三十九条的规定，如果商标权人 不使用有正当理由的，即使注册商标连续三年停止使用，也可以不撤销。《意见》分两个层次规定了不使用的正当理由。因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观 事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，可认定为有正当理由;对于因其他客观事由尚未实际使用注册商标，但商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使 用的必要准备，也可认定为有正当理由。后者主要针对有些经营活动需要行政审批，商标权人强调因尚未获得审批而未能使用注册商标的情形。对于此种情形，人民 法院不能仅因需要行政审批就认为商标权人存在不使用的正当理由，还需要进一步考察商标权入是否有真实使用商标的意图，以及是否有实际使用的必要准备，这种 准备包括是否按照规定积极去申请审批。只有商标权人积极去申请并为使用注册商标做好准备，但确因不可归责于商标权人的原因而无法实际使用的，才能认定有正 当理由;如果商标权人并未积极去争取，也没有实际使用的必要准备，则不能认定未使用有正当理由。

相对事由强调他人在先权利的保护，避免诉争商标与他人在先权利发生冲突，包括商标法第十三条、第十五条、第二十八条、第三十一条和第四十一条第二、三款等。《意见》对与之相关的若干突出问题给出指导性意见。 (一)关于驰名商标的保护 商 标法第十三条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或 者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止 使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[ 2009]3号)已经对商标法第十三条规定的“容易导致混淆”、“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”等 要件如何判断以及认定驰名商标的考虑因素和驰名商标的保护范围作了规定。实践中，对于上述司法解释能否适用于商标授权确权行政案件存在疑问。由于商标法第 十三条既是禁止未经许可使用驰名商标的法律规定，又是禁止抢注驰名商标的法律规定，是从不同的程序对驰名商标进行保护，对于同一法律概念应当作一致的理 解，因此《意见》第10条明确人民法院在审理商标授权确权行政案件时，可直接参照适用。 对 于未注册驰名商标，禁止他人在相同类似商品上注册，法律规定较为明确，实践操作也较为容易;但对于已经在中国注册的驰名商标禁止他人注册的范围，较难以把 握。其实，驰名商标的保护范围并不是绝对的，并不是在不相类似商品上都能获得保护，其保护范围要与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注 册的驰名商标，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护;相反，对于一般的、驰名程度不是很高，或者属于特定行业、相关公众群体有限的驰名商标，其保护 范围则窄些，通常限于其知名度覆盖之内的商品。 (二)关于代理人、代表人抢注问题 商 标法第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使 用。这是因为代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为违反了诚实信用原则，损害了被代理人、被代表人的合法权益，应当予以禁 止。实践中，对于如何理解商标法第十五条规定的代理人和代表人曾存在不同看法。一种观点认为仅限于商标代理人和代表人。另一种观点认为对商标法第十五条所 规定的代理人或者代表人应做广义解释。最高人民法院在[ 2007)行提字第2号正通公司、商标评审委员会与华蜀公司案中，曾对此问题给出回应，认为根据立法过程、立法意图、《巴黎公约》的规定以及参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条的精神，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、恶意抢注他人商标的行为，商标法第十五条规定的“代理人或者代表人”应做广义解释，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。《意见》第12条 在坚持上述案件观点的基础上，进一步明确代理人、代表人不仅包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)，还包括一般销售代理关系的代理人、代表人。人民 法院在审查判断时，要查明代理人、代表人和被代理入、被代表人之间是否存在上述特定关系，代理人、代表人是否基于此关系而知晓他人商标并违反诚实信用原则 恶意抢注。 实 践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，对于此种情形，虽然抢注行为发生时双方尚未建立正式的代 理、代表关系，但注册人显然是通过磋商而知晓他人商标并恶意抢注，《意见》明确此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为，适用商标法第十五条的规定予以制 止。但应当注意的是，此种情形以双方最终建立了代理、代表关系为前提。如果双方仅有磋商，抢注行为发生在磋商期间，但最终未形成代理、代表关系，则不宜适 用商标法第十五条予以调整。 实 践中，有些代理人或者代表人为了规避法律规定，不以自己的名义，而是与他人串通合谋，以他人的名义抢注。对此，《意见》明确凡是能证明代理人、代表人与实 际注册人之间存在串通合谋行为的，可以将抢注行为的商标注册申请人视为代理人或者代表人，适用商标法第十五条不予注册并禁止使用。对于串通合谋抢注行为， 可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表入之间的特定身份关系等进行推定。特定身份包括夫妻、直系亲属以及母子公司等，但不限于此。在先商标权 人应当就上述要件承担举证责任。 此外，代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志;不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。 (三)关于商品类似和商标近似判断 商品类似和商标近似判断是商标授权确权行政案件最为常涉及的问题，也是实践中难以把握、争议和分歧较大的问题之一。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[ 2002)32号) 对商标民事纠纷案件中商品类似和商标近似的判断标准、判断原则等作出规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照相关规 定进行审查判断。需要特别指出的是，在商品或者服务类似判断上，《意见》强调了关联性，从而使得商品类似判断具有更大的弹性空间。《商标注册用商品和服务 国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，人民法院在具体的案件中，在考虑上述类似判断要素的基础上，如需突破《商标 注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，应当明确考虑的因素，强调其个案性，避免影响其他案件的处理。此外，关于商品类似判断是否可以 考虑商标的知名度，仍是个有争议的问题。人民法院在具体的个案中，可以视情况予以处理判断。 关于商标近似判断，《意见》第16条明确既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。特别指出的是，基于《意见》第1条 的精神，判断商标近似时，不仅要考虑引证商标(在先商标)的显著性和知名度，也要考虑诉争商标的显著性和知名度。对于已经投入使用的诉争商标，可以考虑实 际使用的方式等市场实际，判断是否容易导致混淆;对于尚未投入使用的诉争商标，应当拟制假设行业的一般使用情形进行判断。商标近似判断是个较为复杂的问 题，需要进一步深入细化研究，提出更为具体和类型化的审理标准。 (四)不得损害他人现有的在先权利 1．关于条款定位 申 请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，不得损害他人现有的在先权利，这是保护在先权利原则在商标注册程序中的体现。商标法的第十三条、第十五 条、第二十八条、第二十九条、第三十一条后段，分别对特殊情形的在先权利保护作出特别规定。商标法在此基础上，第三十一条前段又规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，因此该条款是保护在先权利的概括条款。要正确理解和适用好此概括性规定。《意见》第17条明确提出，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括’陛规定给予保护。总之，商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”是 一种开放性的规定，在实践中对于是否形成在先权利，应当综合当事人的主张和证据，有专门法的，按照专门法的规定认定;没有专门法的，按照民法通则的一般规 定进行认定。对于新情况、新问题，人民法院要尝试探索解决，对于法无规定，但确属需要保护的利益，可以适用本条予以保护，禁止他人不当注册行为。 2．判断时间点 由 于目前商标注册审查时间较长，审查过程中在先权利也可能发生变化。关于以何时间点判断是否损害他人在先权利，存在申请日、授权日、评审时或诉讼时等不同观 点。《意见》根据立法精神，明确判断是否损害在先权利，原则上应当以商标申请日为准。如果诉争商标申请日时，在先权利存在且诉争商标的申请注册会损害其权 益，则不予注册;如果诉争商标申请日时，在先权利已消灭或尚未形成，即使在这之后形成了在先权利，因商标申请人在提出注册申请时没有任何主观恶意或过错， 而且我国商标法实行先申请原则，因此不能以在后形成的权利对抗他人在先申请注册。同时考虑到商标法第三十一条的立法目的是避免权利冲 突，虽然诉争商标申请时存在在先权利，但如果在诉争商标核准注册时在先权利已不存在，则权利冲突的障碍已经消除，故不因之前存在在先权利而影响诉争商标的注册。 (五)不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 我 国实行商标注册原则。但对于在商业活动中实际使用并有一定影响的未注册商标，由于已经形成相应的商誉，相关公众也已经将其与特定的主体产生联系，应予以保 护。对于违反诚实信用原则，以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标的行为必须制止，弥补严格实行注册原则可能造成不公平后果的不足。因此商标法 第三十一条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 何种情形构成商标法第三十一条规定的“不正当手段”，实践中存在一些困惑，主要是因为很难从诉争商标注册人申请商标注册的行为本身判断是否采用不正当手段，有什么不正当性。其实本条规范的是恶意抢注的行为，即诉争商标注册人明知或者应知他人在先使用的商标而予以抢注，强调的是诉争商标注册人的主观恶意。因此，《意见》第18条明确只要能证明申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。 并 非任何在先商标均可以获得保护。只有实际具有识别商品来源的标识，才具有商标意义和形成商标权益，因此只有在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知 晓的商标，才可认定属于已经使用并有一定影响的商标。对于是否符合上述保护的条件，在先商标权人应当就其主张承担举证责任。在先商标权人举出证据证明在先 商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等，人民法院可以认定其有一定影响。实践中，对于“有一定影响”的认定标准可以视案’隋确定，总体上不宜把握过高，但不能仅凭注册人事先知晓被抢注的商标就当然认定其具有一定影响。 对 于在先使用并有一定影响的未注册商标禁止他人注册范围，实践中也存在不同认识。有观点主张在在先商标具有较高显著性和抢注入明显恶意时，可以扩大到不类似 商品。对此，《意见》明确指出在先使用并有一定影响的未注册商标只能禁止他人在相同或类似商品上抢先注册相同或近似商标，而不能扩大到不相类似商品，否则 将违背我国商标法规定的注册原则，导致有一定影响的未注册商标获得强于注册商标及未注册驰名商标的保护范围的不合逻辑现象。 (六)关于商标法第四十一条的适用 商标法区分商标不予注册的绝对事由和相对事由。绝对事由保护的是公共利益和公共秩序，相对事由保护的是特定民事权益。商标法第四十一条第一款和第二、三款分别针对违反绝对事由和相对事由的注册商标争议作出规定。其中第一款中的“其他不正当手段”是指商标法第十条、第十一条、第十二条以外的，与欺骗手段相并列的其他损害公共利益和公共秩序的注册行为，是商标禁止注册的绝对事由的兜底条款。《意见》第19条采用列举加兜底的方式，明确“其他不正当手段”包括扰乱商标注册秩序、违反公共秩序、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等手段，范围较广、适用空间较大，以解决实践中可能出现的情形。但应当注意的是，虽给予“其他不正当手段”较宽的界定，但其性质明确，仅适用于绝对事由。对于损害特定民事权益的行为，程序上应当适用商标法第四十一条第二、三款，实体上应当适用商标法的其他相应规定进行审查判断。

最高人民法院在“六味地”案件中对商标驳回复审程序和商标异议复审程序之间的一事不再理原则做出了认定，大体评述如下： 商标评审委员会曾在涉及被异议商标的驳回复审程序中认定被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。但是，驳回复审程序是依被异议商标申请人的请求启动，在该程序中，由于引证商标权利人不是评审当事人，无从知晓被异议商标申请人的主张，没有机会对被异议商标与引证商标是否近似这一问题陈述意见和提供反驳证据，也无法就对其不利的驳回复审决定向人民法院提起诉讼。被异议商标初审公告后，引证商标权利人认为被慌商标与其在先注册的引证商标构成冲突，损害其在先权利的，只能通过后续的异议或以解决。因此，如果引证商标权利人按照法律规定对被异议商标提出异议和后续的异议复审申请，商标局和商标评审委员会应当受理并依法进行审理，不能因为存在在先的驳回复审决定而剥夺引证商标权利人异议的权利，否则将严重损害引证商标权利人的权益。 商标法实施条例第三十五条关于“商标评审委员会对于商标评审申请已经作出或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请“的规定不适用于此两程序之间的情况。

对此问题，最高人民法院在海得曼商标行政案件审理中认为，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被撤销， 鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。

该 案的基本案情是：2002年5月21日，案外人佛山海得曼电器公司向国家商标局(以下简称商标局)申请注册“Advent海得曼”(即引证商标)，于 2004年12月14日被核准注册，核定使用在第9类的计算机、晶片(锗片)等商品上。2005年10月20日，艾德文特公司向商标局申请注册 “ADVENT”商标(即申请商标)，指定使用在第9类的“计算机软件(已录制);计算机程序(可下载软件);已录制的计算机程序;与计算机软件一同销售 的使用手册(软件)”商品上。2008年5月21日， 商标局以申请商标与引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标为由，依据商标法第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。艾德文特公司不服，向商标评 审委员会申请复审。商标评审委员会作出第12733号决定，以与商标局相同的理由将申请商标予以驳回。艾德文特公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人 民法院判决维持商标评审委员会的驳回复审决定。艾德文特公司不服，提起上诉。在二审阶段，引证商标因连续3年停止使用被商标局予以撤销。北京市高级人民法 院二审认为，商标评审委员会作出复审决定和一审法院作出判决时，引证商标仍为有效，故判决维持商标评审委员会的复审决定和一审判决。艾德文特公司不服，向 最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2011年11月24日作出再审判决，撤销商标评审委员会复审决定及原审判决，责令商标评审委员会 重新作出复审决定。

最高人民法院再审认为：本案在二 审过程中，引证商标因连续3年停止使用而被商标局予以撤销，引证商标已丧失商标专用权。依据商标法第二十八条的规 定，引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中， 人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也 不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。商标驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注 册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民 法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相 应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，应予纠正。