【案情简介】
以色列魔术师Yigal Messika(伊格尔·麦锡卡)发现自己的狼蛛魔术教学DVD光盘被盗版，故以侵犯魔术作品著作权为由将北京爵克文化发展公司等诉至法院。近日，北京市第一中级人民法院对该案作出一审判决，驳回了伊格尔·麦锡卡的诉讼。虽然该案原告的诉请最终被法院驳回，但法院仍然依据著作权法规定承认伊格尔·麦锡卡的狼蛛魔术构成了作品。(详见本报2月20日第8版)
【法官评析】
本案是我国自著作权法将魔术纳入到著作权保护客体以来进入司法程序的第一起案件，在引起公众关注的同时，也再次引发了人们的深层思考：魔术真的具有可版权性吗？
作品须以有形形式复制
作品的构成要件之一就是作品能够以有形的形式复制。这一要件具体包含两个特征：第一，作品能够被复制。作品创作完成后，就成为人类的精神财富。为使作品能够广泛传播，作品往往需要被复制。“无传播即无权利”是著作权学界通说，著作权人的各项权利在作品传播的过程中得以实现。若作品不能以有形形式复制，则无法实现传播。第二，作品是以“有形”的形式被复制。之所以要强调“有形”，是因为作品受到保护的部分是表达而不是思想。这种表达，是指人们对于某种思想观念、客观事实、操作方法通过一定的有形形式表达于外部，便于他人感知的行为。具体来说，对于某种特定的思想观念，可以有文字、数字、音符、色彩、线条、图形、造型、表意动作等方式的表达，无论是何种形式，它们都有一个共同的特征，能够让受众通过感官清晰的接收到表达形式的各种信息。
上述两个特征缺一不可，共同构成了著作权法所保护的作品构成形式——一种可被复制的外在表达。换言之，某种客体要得到法律保护，不但要以能够复制的形式出现，而且必须是一种能够被他人感知的外在表达。因此，如果某种形式的客体是思想或者虽然是表达但缺乏附着载体，就不是适格的作品形式;如果某种表达虽然能够附着于某种载体但是如果不能被他人感知，同样不应被授予著作权的保护。
魔术技巧并非著作权保护客体
魔术一词是外来语，进入我国时间很短，中国古称“幻术”，亦称“障眼法”。魔术依靠奇特的艺术构思，以迅速敏捷的技巧或特殊装置把实质的动作掩盖起来，通过制造假象引起观众错觉从而实现表演效果。
不难看出，魔术作为一种艺术形式与其他舞台艺术的最大不同就在于它表达的不完整性。对于戏剧、歌曲、舞蹈等舞台艺术而言，艺术形式所要表达的全部信息均可在观众眼中、耳中一一呈现，观众所看所闻是全息的，与艺术表达呈信息对称状态;而就魔术而言，其生命力在于保密性，换言之，魔术表演的魅力在于魔术师与观众的信息不对称，因此，呈现在观众眼前的艺术表达必然是不完整的。而能够使观众感到匪夷所思、身心愉悦的部分恰恰是魔术师巧妙隐藏在道具或者幕后的不为观众所观察到的“暗箱操作”，从而将观众看得到的表面上合乎逻辑的流程动作与最后反逻辑的表演结果加以连接。那么，魔术传递给观众的信息，或者说魔术的外在表达，到底包括什么内容呢？
常见的魔术由三个部分构成：1.背景音乐和背景舞蹈;2.魔术师在台前的动作(包括假动作)、舞蹈等;3.魔术师不为观众所看到的隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等。显然，观众所能看到的都是前两项内容。根据前文所陈述的作品构成要件的要求，魔术的第三项内容因为不属于一种可被感知的外在表达而不属于著作权法保护的内容，因此魔术能够纳入法律范围保护的内容只剩下前面两项。
有论者提出，著作权法所要保护的魔术，主要体现为第二项内容，即魔术师表演流程中所采用的操作步骤、流程环节、形体动作、姿态编排等，主要是表演流程中的几个关键性动作。事实上，这种观点是站不住脚的。第一，魔术本身的特点决定了魔术的“关键性动作”实质上是幕后操作而不是台前表演，换言之，观众在台上看到的魔术师的各种假动作和舞蹈、姿势等，并非魔术本身的关键动作，而恰恰是掩盖关键动作和核心步骤的假象。因此，一个观众即使学会了表演流程中的能够看到的关键性动作，事实上也无法再现魔术过程：例如大卫·科菲波尔在观众眼前将一架波音747变得无影无踪，普通观众在不知魔术真相的状况下仅模仿自己所看到的表演动作，即使全部模仿也是不可能同样实现的。第二，在去除第三项内容后，前面两项内容与普通的舞台艺术形式无异，在满足作品独创性的前提下，可以分别构成音乐作品和舞蹈作品，换言之，当一个观众观看了魔术表演后，他可以模仿魔术中的唱腔、动作、舞蹈，但是却没有人认为他是在表演一个魔术。
因此，魔术的可版权性的悖论就此产生：魔术由隐藏技巧和外在表达共同构成，其中隐藏于内的技巧并非著作权所要保护的客体，而表达于外的形式又不足以体现出与音乐、舞蹈等作品形式得以并列为同一层面客体的区别度和必要性。因此，魔术不应当成为受到著作权法保护的作品形式，事实上，魔术不能构成作品在国际上也早已成为定论。因此，在目前著作权法修正之际，笔者认为应当将魔术类作品排除出著作权法保护的范畴。

3月5日，上海钢之杰钢结构建筑有限公司(下称上海钢之杰)诉北京华诚博远钢结构有限公司(下称北京华诚博远)商标侵权案在北京市第二中级人民法院公开开庭进行了审理。据悉，此前双方因商标侵权已多次交锋。
　　2007年，上海钢之杰以其享有建筑用金属架、金属建筑材料等商品上的“钢之杰及图”商标权为由，诉称与北京华诚博远为同一法定代表人的北京钢之杰彩钢结构有限公司(下称北京钢之杰)在钢结构商品和经营场所上使用“钢之杰”字样的行为，已侵犯其商标权。该案经北京市朝阳区人民法院审理后，北京钢之杰被判侵权。该案审理期间，上述两公司法定代表人又注册了北京钢之杰钢结构工程有限公司(下称北京钢之杰工程)，并于2009年被上海钢之杰以商标侵权为由诉至法院，最终该案在法院主持下达成调解。
　　据介绍，根据双方调解协议，北京钢之杰工程需停止对“钢之杰”商标的使用。但据上海钢之杰起诉北京华诚博远时称，其后北京华诚博远在经营场所、生产销售的钢结构产品上仍突出使用“钢之杰”“钢之杰结构”等字样。为此，上海钢之杰请求法院判令北京华诚博远赔偿其经济损失20万元。
　　当日庭审结束后，法院并未当庭宣判。

刚刚过去的2012年，尽管纺织服装业面临外部市场需求低迷、国内生产成本攀升的境况，然而，由高德康掌控的中国最大品牌羽绒服运营集团——波司登国际控股有限公司，以转型升级、品牌建设为突破口，积极推进国际化战略，实现了提升品牌价值、开拓两个市场的精彩“蝶变”：波司登羽绒服18年(1995年至2012年)蝉联中国市场销量第一名，连续16年(1997年至2012年)代表中国防寒服发布流行趋势;品牌价值达245.08亿元，蝉联纺织服装业首位。
　　更富有想象力和国际影响力的创新实践是，伦敦奥运会开幕前一天，波司登伦敦旗舰店暨欧洲总部在英国伦敦最繁华的牛津商业街区盛大开业，开创中国服装品牌在欧洲一线城市拓展中高端市场的先例，引发海内外媒体及时尚界强烈关注。
　　这份出色的成绩单来之不易，波斯登国际控股有限公司董事局主席高德康表示，创新驱动、企业转型和品牌提升，是服装企业未来发展的新方向。改变成本导向竞争和价格竞争模式，转向靠服务、靠产品质量提高、靠品牌附加值提升增强核心竞争力，赢得发展新优势，是传统产业转型升级必由之路。
　　对于“中国制造”的国际化困境，有评论称：中国并不缺乏优秀的产品，缺乏的是能将本土产品义无反顾地拿到世界市场接受检验的勇气与信心;中国也并不缺乏优秀的企业，缺乏的是能将本土品牌的一点一滴注入到世界版图竞争中去的决心与毅力。
　　作为中国品牌国际化的先行者，波司登的国际化步履一向稳健，多年来自主品牌出口业务一直稳定增长，远销亚洲、北美、欧洲等十多个国家和地区，在发达国家市场树立了中高端精品形象。2007年，集团核心业务板块在中国香港上市，更开启国际化发展的新篇章。特别是波司登男装成功进入英国市场，成为中国服装国际化的亮点。
　　2011年，波司登斥巨资在英国伦敦繁华的牛津街区买下一块不动产，改建为一座拥有优雅中国红外墙立面、极具地标意义的现代化建筑，用以设立波司登旗舰店及欧洲总部。2012年7月，总投资达3500万英镑的波司登伦敦旗舰店开门迎客。一时间，中国服装品牌借势奥运、闯荡伦敦的消息登上中英各大媒体的显著位置。为了赶超国际一流品牌，波司登还聘请英国著名设计师及顶级裁缝为产品把关。
　　高德康表示，虽然今年纺织服装业依然面临诸多挑战，但也拥有大有可为的转型机遇期。波司登将围绕“四季化、多品牌化、国际化”战略目标，持续推动创新驱动战略，提升品牌价值和影响力，强化国际国内市场营运，转型成为一家令世人尊敬的、世界知名的综合服装品牌运营商。

——评析志邦厨柜股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、周某商标异议复审行政案

本案要旨
　　根据商标法和反不正当竞争法的规定，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”应当受到保护。如果商号在被异议商标申请注册之前经过使用，已在被异议商标核定使用的商品或者类似商品上产生了一定的知名度，则被异议商标的注册、使用可能引起相关公众对商品来源的混淆误认，从而导致在先商号权利人的利益受损。对于在先商号权的保护，应当考虑企业所实际经营的商品与诉争商标指定使用商品的相关消费者群体是否存在重合、交叉等情况。
案情
　　2002年7月，安徽省合肥志邦厨柜厂向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)申请注册 “志邦ZHIBANG”商标，指定使用商品为第20类碗柜、餐具柜、办公家具等。2003年7月10日，合肥志邦厨柜厂又申请注册“志邦·优耐UNILIN”商标，指定使用商品为第20类碗柜、餐具柜、办公家具等。2005年9月，上述商标经核准变更注册人名义为合肥志邦厨饰有限公司。合肥志邦厨饰有限公司于2012年7月更名为志邦橱柜股份有限公司(下称志邦公司)。2004年8月，自然人周烽向商标局申请注册“志邦”商标(下称被异议商标)，指定使用商品为第11类消毒碗柜、饮水机、厨房用抽油烟机、风扇(空气调节)、电灯、燃气炉、电热壶、冰箱、水龙头、热水器。被异议商标经初步审定公告后，在法定异议期内，志邦公司向商标局提出商标异议申请，请求不予核准被异议商标注册。而后商标局裁定被异议商标予以核准注册。志邦公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)提出异议复审请求。2011年11月，商评委作出第27785号裁定，认定：志邦公司提交的使用证据所体现的商品均为厨柜，与被异议商标指定使用的第11类消毒碗柜等商品在生产工艺、功能用途、销售渠道上均不相同，不属于类似商品。同时，志邦公司并未提交其在消毒碗柜等商品和行业的使用证据，不能证明志邦公司的商号在消毒碗柜等家用电器行业有一定的知名度，被异议商标的使用致使其利益可能受到损害。依据在案证据不能认定被异议商标的注册侵犯了志邦公司的在先商号权或者构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。商评委依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。随后，志邦公司不服，提起行政诉讼。
判决
　　北京市第一中级法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项判决：维持第27785号裁定。志邦公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销一审判决;二、撤销第27785号裁定;三、商评委重新作出裁定。
评析
　　商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。虽然商号并非法定权利，但由于商号是企业名称中实际用于区分不同市场主体的标志，对各市场主体而言，商号与企业名称同时构成了其重要的识别标志和权益类型。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应将商号视为企业名称予以保护。故商标法第三十一条的“在先权利”应当理解为包括商号权益。如果商号在被异议商标申请注册日前经过使用，已在被异议商标核定使用的商品或者类似商品上产生了一定的知名度，则被异议商标的注册、使用可能引起相关公众对商品来源的混淆误认，从而导致在先商号权利人的利益受损。对于在先商号权的保护，应当考虑企业所实际经营的商品与诉争商标的商品的相关消费者群体是否存在重合、交叉等情况。
　　志邦公司在本案中主张的在先权利为商号权，即志邦公司企业名称中的字号“志邦”，其应当举证证明该商号在相关公众中已具有一定的知名度。志邦公司的前身是合肥志邦厨柜厂，其开始使用“志邦”商号的时间早于被异议商标的申请日，已构成在先权利。志邦公司在先注册的商标虽然核定使用的商品类别为家具类商品，但是其主要的经营项目为生产、销售、安装整体橱柜，其经营范围也包括厨房电器、厨房配件等商品。整体厨柜包括橱柜整体的设计、选材、施工和与之配套的家用厨房设备及相关的家具，至今在我国已有十几年的历史，大部分家庭将橱柜和油烟机、灶具、消毒碗柜、烤箱等电器嵌入橱柜整体装修。从志邦公司向商评委提交的销售合同及设计图、销售发票也可以看出，在销售橱柜的同时，该公司也销售并负责安装厨房电器。因此，作为整体橱柜的消费者，除了购买橱柜之外，一般同时也购买与橱柜配套的厨房用电器，消费者群体具有高度的同一性。虽然与橱柜相配套的厨房电器及配件的生产厂家不一定是整体橱柜的生产厂家，但是志邦公司作为整体橱柜的生产、销售、安装者，其商号的影响力是可以同时覆盖到橱柜即家具类商品和厨房电器类商品上的，以上商品均属于关联商品。志邦公司在评审阶段提交了荣誉证书、销售合同及发票、媒体宣传、业务广告等证据可以证明作为生产、销售、安装整体橱柜商品的厂家，其商号在相关公众中已具有一定影响。其审计报告也可以证明其收入包括电器销售的收入。该证据可以证明志邦公司的经营项目同时涵盖了厨具和电器商品，作为生产整体橱柜的厂家，电器商品必然是与橱柜配套的厨房电器。而根据周烽在评审阶段提交的证据可以看出，周烽在安徽地区范围内生产、销售“志邦”牌厨具产品，与志邦公司同处一地，并以“集成厨具”的概念进行销售，有攀附“志邦”商誉之嫌。
　　本案中，商评委及一审法院没有充分考虑志邦公司所经营的商品具有的特殊性，有失妥当，二审法院的认定是正确的。当然，二审法院也注意到由于被异议商标所指定使用的商品中，一部分商品类别与志邦公司制造、销售的整体橱柜商品关联度较弱，而对于志邦公司的在先商号权保护范围不宜过宽，因此，商评委在重新作出裁定时，应当对被异议商标指定的商品类别进行甄别后再作出裁定。