【案情简介】
以色列魔术师Yigal Messika(伊格尔·麦锡卡)发现自己的狼蛛魔术教学DVD光盘被盗版，故以侵犯魔术作品著作权为由将北京爵克文化发展公司等诉至法院。近日，北京市第一中级人民法院对该案作出一审判决，驳回了伊格尔·麦锡卡的诉讼。虽然该案原告的诉请最终被法院驳回，但法院仍然依据著作权法规定承认伊格尔·麦锡卡的狼蛛魔术构成了作品。(详见本报2月20日第8版)
【法官评析】
本案是我国自著作权法将魔术纳入到著作权保护客体以来进入司法程序的第一起案件，在引起公众关注的同时，也再次引发了人们的深层思考：魔术真的具有可版权性吗？
作品须以有形形式复制
作品的构成要件之一就是作品能够以有形的形式复制。这一要件具体包含两个特征：第一，作品能够被复制。作品创作完成后，就成为人类的精神财富。为使作品能够广泛传播，作品往往需要被复制。“无传播即无权利”是著作权学界通说，著作权人的各项权利在作品传播的过程中得以实现。若作品不能以有形形式复制，则无法实现传播。第二，作品是以“有形”的形式被复制。之所以要强调“有形”，是因为作品受到保护的部分是表达而不是思想。这种表达，是指人们对于某种思想观念、客观事实、操作方法通过一定的有形形式表达于外部，便于他人感知的行为。具体来说，对于某种特定的思想观念，可以有文字、数字、音符、色彩、线条、图形、造型、表意动作等方式的表达，无论是何种形式，它们都有一个共同的特征，能够让受众通过感官清晰的接收到表达形式的各种信息。
上述两个特征缺一不可，共同构成了著作权法所保护的作品构成形式——一种可被复制的外在表达。换言之，某种客体要得到法律保护，不但要以能够复制的形式出现，而且必须是一种能够被他人感知的外在表达。因此，如果某种形式的客体是思想或者虽然是表达但缺乏附着载体，就不是适格的作品形式;如果某种表达虽然能够附着于某种载体但是如果不能被他人感知，同样不应被授予著作权的保护。
魔术技巧并非著作权保护客体
魔术一词是外来语，进入我国时间很短，中国古称“幻术”，亦称“障眼法”。魔术依靠奇特的艺术构思，以迅速敏捷的技巧或特殊装置把实质的动作掩盖起来，通过制造假象引起观众错觉从而实现表演效果。
不难看出，魔术作为一种艺术形式与其他舞台艺术的最大不同就在于它表达的不完整性。对于戏剧、歌曲、舞蹈等舞台艺术而言，艺术形式所要表达的全部信息均可在观众眼中、耳中一一呈现，观众所看所闻是全息的，与艺术表达呈信息对称状态;而就魔术而言，其生命力在于保密性，换言之，魔术表演的魅力在于魔术师与观众的信息不对称，因此，呈现在观众眼前的艺术表达必然是不完整的。而能够使观众感到匪夷所思、身心愉悦的部分恰恰是魔术师巧妙隐藏在道具或者幕后的不为观众所观察到的“暗箱操作”，从而将观众看得到的表面上合乎逻辑的流程动作与最后反逻辑的表演结果加以连接。那么，魔术传递给观众的信息，或者说魔术的外在表达，到底包括什么内容呢？
常见的魔术由三个部分构成：1.背景音乐和背景舞蹈;2.魔术师在台前的动作(包括假动作)、舞蹈等;3.魔术师不为观众所看到的隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等。显然，观众所能看到的都是前两项内容。根据前文所陈述的作品构成要件的要求，魔术的第三项内容因为不属于一种可被感知的外在表达而不属于著作权法保护的内容，因此魔术能够纳入法律范围保护的内容只剩下前面两项。
有论者提出，著作权法所要保护的魔术，主要体现为第二项内容，即魔术师表演流程中所采用的操作步骤、流程环节、形体动作、姿态编排等，主要是表演流程中的几个关键性动作。事实上，这种观点是站不住脚的。第一，魔术本身的特点决定了魔术的“关键性动作”实质上是幕后操作而不是台前表演，换言之，观众在台上看到的魔术师的各种假动作和舞蹈、姿势等，并非魔术本身的关键动作，而恰恰是掩盖关键动作和核心步骤的假象。因此，一个观众即使学会了表演流程中的能够看到的关键性动作，事实上也无法再现魔术过程：例如大卫·科菲波尔在观众眼前将一架波音747变得无影无踪，普通观众在不知魔术真相的状况下仅模仿自己所看到的表演动作，即使全部模仿也是不可能同样实现的。第二，在去除第三项内容后，前面两项内容与普通的舞台艺术形式无异，在满足作品独创性的前提下，可以分别构成音乐作品和舞蹈作品，换言之，当一个观众观看了魔术表演后，他可以模仿魔术中的唱腔、动作、舞蹈，但是却没有人认为他是在表演一个魔术。
因此，魔术的可版权性的悖论就此产生：魔术由隐藏技巧和外在表达共同构成，其中隐藏于内的技巧并非著作权所要保护的客体，而表达于外的形式又不足以体现出与音乐、舞蹈等作品形式得以并列为同一层面客体的区别度和必要性。因此，魔术不应当成为受到著作权法保护的作品形式，事实上，魔术不能构成作品在国际上也早已成为定论。因此，在目前著作权法修正之际，笔者认为应当将魔术类作品排除出著作权法保护的范畴。