执业手记 (304)

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条的规定，判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

一方面，对于产品用途的判断，应以其主要用途为主;另一方面，如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。

此外，判断商品是否类似除主要应考虑前述的功能、用途等因素外，知名度对于判断是否容易引起相关公众混淆也会产生影响。

在商标授权确权案件中，含有描述性外国文字的商标被驳回或不予授权的情况较多。对于这一类商标官方在审查的过程中是以何标准进行裁量的呢？

通常情况下，对有含有描述性外国文字的商标的审查是根据定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对其是否具有显著特征进行判断 ，如果商标标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征，相关公众能够以其识别商品来源，会将其认定为具有显著性。归根结柢，还是要回到相关公众是否可以通过其识别商品来源。

例如，最高人民法院在审理“BEST BUY”案件时，在评述中认为，诉争商标由英文单词“BEST”、“BUY”以及黄色的标签方框构成，虽然其中的“BEST”和“BUY”对于指定使用的服务具有一定描述性，但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体上具有显著特征，但于识别。同时，考虑到该商标在国际上有较高知名度，具申请商标在我国已经实际使用，经过使用也具有了一定的知名度。综合上述几点因素，申请商标能够起到识别服务来源的功能，相关公众能够以其识别服务来源，应当授予商标权。

综合我国商标法律对商标侵权行为的规定，可以将商标侵权行为的类型总结为以下内容：

1、未经商标注册人许可，在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标;

2、销售侵犯注册商标专用权的商品;

3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;

4、未经注册人的同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场;

5、在相同或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;

6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件;

7、将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为;

8、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益受到损害的;

9、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的;

    在判断商标侵权行为适用用上述法律条文时，需要特别注意对相关公众混淆、误认的可能性的判断。商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础;判断是否存在造成相关混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性和知名度。

一般消费者是为了使得判断结论更为客观准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力。从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关外观设计状况，熟悉惯常设计。从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别。所谓整体观察、综合判断，是指一般从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别;在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

对于位于产品中央的设计变化，应当综合考虑其在产品整体中所占的比例、变化程度的大小等因素，确定其对整体视觉效果的影响。位于中央的设计变化并不必然对整体视觉效果具有显著影响。

另外，一项产品的外观设计要获得外观设计专利权的保护，其必须具备专利法意义上的美感，即在实现产品的特定功能的基础上，对产品的视觉效果作出创新性的改进，使得产品能够体现出功能性和美感的有机结合。

仅仅具有功能性而不具有美感的产品设计，可以通过申请发明或者实用新型专利权予以保护，而不应当通过外观设计专利权予以保护。与本领域普通技术人员总是从技术角度考虑问题所不同，一般消费者在进行相近似判断时，其主要关注于外观设计的视觉效果的变化，而不是功能或者技术效果的变化。一般消费者也不会基于要素变化所伴随的技术效果的改变，而对该设计要素变化施以额外的视觉关注。