鉴诚视角

农历春节前夕，备受关注的全国首例电商平台起诉售假店主案立案。阿里巴巴对外宣称，将以本案为起点重拳打假，对侵权店主持续开展诉讼追偿。

　　知识产权侵权乱象，与电商发展相伴相生。但长期以来，囿于此类侵权行为隐蔽性高、举证难度大、立法滞后等原因，对其的惩治大多止于有限的行政处罚与民事赔偿，刑事案件成案率低，难以追究侵权者的刑事责任，创新型企业处境艰难。然而，随着电商的日益繁荣，侵权现象不断涌现，且近来屡屡曝光的案件显示，社会危害性有增大的趋势。执法部门该如何介入并阻断恶性影响的蔓延？

　　去年“双11”，漳州市龙文区法院审结一起网络假冒专利案。据公安系统称，这是我国电商假冒专利刑事案件中侦破办结的第一案。我们以本案为观察案例，一览我国惩治电商知识产权侵权行为所面临的司法难题及其解决方案，期待开来者之思悟。

　　专利文件遭遇“李鬼”

　　漳州人吴晓彤没有想到的是，自己的团队历经3年多研发出的专利，竟在网上遭遇“李鬼”。

　　2010年，因看好防蓝光护目镜的市场前景，吴晓彤投身创业大潮，主攻防蓝光技术研发。彼时，防蓝光护目镜在国内方兴未艾，但因缺乏技术支撑与行业标准，市场乱象层出不穷。在3年多的技术攻关过程中，吴晓彤的团队历经上千次实验，最终成功研发防蓝光纳米涂层技术，填补了该领域的空白，并成功申请8项发明专利。

　　2014年，吴晓彤注册成立奥特路(漳州)光学科技有限公司，其拥有发明专利的防蓝光产品上市。但2015年6月的一天，他接到上海代理商的来电：“怎么天猫上还有另一家代理商？”

　　吴晓彤查询后发现，天猫上的一家友商盗用自家的专利文件，并窜改专利号，置于产品页面用于宣传。“这家商铺的销量在天猫上名列前茅，累计销售额达数百万元。”吴晓彤当即向漳州市知识产权局举报，随后向漳州警方报案。

　　“电商领域的专利权刑事案件的侦办，在全国鲜有先例。在侦破过程中，对抓捕、审讯、取证等环节的要求极为严苛。”林阿明是漳州市经侦支队第四大队的大队长，他坦言，以往，此类案件大多止步于行政处罚或民事赔偿，最终承担刑事责任的侵权者少之又少。侵权行为的隐蔽性、取证难、固定证据不易等是其主要障碍。

　　漳州经侦支队打算以此案为突破口，探索电商专利权侵权刑事案件侦办的新路径。很快，该局便成立专案组，知识产权局、检察院、法院等部门也提前介入。

　　侦办过程一波三折

　　在侦办过程中，警方首先遇到的难题是固定证据。“侵权者将窜改过的专利文件放在产品页面，随时都可能产生变动，须不断取证并固定证据，并以此来确定其非法经营数额。”专案组成员林吴焘表示，为固定证据，专案组安排两名侦查员不定期盯梢取证，“几乎每天都盯着网店，每周拍照、截图、录像”。

　　比起固定证据，确定案值更困难。“在办理假冒专利权刑事案件的司法实践中，非法经营数额、违法所得数额、直接经济损失都可作为立案追诉标准。”林阿明表示，警方选择最易查实的非法经营数额作为依据。根据阿里巴巴方面提供的数据显示，涉案网店共销售假冒专利产品约88万元。

　　对这个数据，嫌疑人熊某提出异议，称其中部分销售额为刷单所得，并非实际交易额。2015年，熊某曾两次通过第三方平台，开展“0元购”“6.9元购”等刷单行为，累计交易额近30万元。

　　刷单产生的交易额能否计入非法经营数额呢？相关法律及司法解释并未就此做出明确规定。为此，经侦支队、检察院、法院产生分歧。林吴焘认为，刷单交易抬高店铺的交易数量，对消费者产生误导作用，诱导后续消费。本案经办法官刘翔则认为，非法经营数额指的是实际、真实的销售数额，不应包括虚假刷单交易。

　　最终，漳州市经侦局参考浙江的有关规定，并根据有利于被告人原则，认定刷单交易虽属不正当竞争，但并非真实交易，应从非法经营数额中剔除。“为核实刷单行为确实存在，我们对参与刷单的消费者抽样回访，一一做笔录。”林阿明表示，这次回访，覆盖福建九设区市，办案成本不可谓不高。

　　案值认定到此还未结束，熊某对非法经营数额又提出异议，辩称手机端无侵权图片，其产生的交易金额应予以剔除。这次，侦办人员在天猫平台上进行一次商品上架试验，认定结果如下：“手机端与PC端均使用统一服务器数据，切到手机端，页面设置有切换按钮，消费者均有选择看何种页面的机会。手机端的销售数据理应计入经营数额。”

　　最终，熊某的非法经营数额被认定为约50万元，符合“非法经营数额在20万元以上”的假冒专利罪量刑标准。

　　2015年11月4日，漳州警方与山东济南警方联手抓获熊某。2016年11月11日，龙文区法院对本案做出判决，熊某被判处有期徒刑1年、缓刑2年，并处罚金30万元。

　　电商打假应建立长效机制

　　尽管本案已尘埃落定，但吴晓彤依然悲观。“网上侵犯知识产权的行为岂止熊某一家？难以一一维权。”他坦言，个案维权力量有限，电商打假还需要建立长效机制。

　　对此，第一次经办此类案件的刘翔表示认同。他认为，电商平台首先应有所作为。商家在入驻时，除要设立门槛对经营者的资质进行审查外，还要强调法律规定与市场规则。“尽管熊某是大学生创业者，但其对自己的违法行为认知有限，以为不会触犯刑法。”刘翔表示，知识产权领域的普法工作依然任重道远。

　　其次，电商平台应建立退出机制。“许多侵权者虽已接受法律处罚，但之后店铺的经营依然不受影响。相比侵权行为带来的收益，违法成本要低得多。”刘翔表示，电商平台应尝试通过导入黑名单制、信用分等手段，对侵权者形成更大的震慑力。

　　事实上，强化平台责任已成共识。去年底，国家知识产权局发布《关于严格专利保护的若干意见》，网络专利保护被列为重点之一。该意见提出引导网络交易平台建立针对侵权假冒行为的内部投诉处理机制等具体手段。2017年新年伊始，阿里巴巴也宣布将重拳打假，准备一张超长起诉清单，以“违背平台不得售假约定、侵犯平台商誉”为由持续打击侵权商家。

　　业内人士还主张，应探索建立多部门、跨地域协同配合机制。“目前，我国打击网络售假行为涉及部门众多，各方协调存在困难。”漳州市知识产权局法务科科长李义灵认为，各部门应联合成立网络打假机构，以便统一协调作战。浙江省的法院、检察院、公安厅等部门曾就办理侵犯知识产权刑事案件事宜进行讨论，对如何认定虚假销售等问题形成共识，尽量避免司法实践过程中的分歧。这方面，浙江的经验可资借鉴。

　　同时，针对知识产权案件的管辖，大多遵循属地原则。尽管跨地域合作已成为共识，但在实际操作过程中依然存在诸多困难。“我们在案件移交、提出协作调查请求时，更多依靠的是个人交情，跨地域协作通道不够畅通。”李义灵认为，国家层面可建立起全国统一的网络打假、维权公共服务平台，形成全国“一张网”。

4月6日，泉州中院受理的华为公司维权案一审宣判——三星(中国)投资有限公司(以下简称“三星公司”)等三被告构成对华为终端有限公司(以下简称“华为公司”)的专利侵权，需共同赔偿8000万元人民币。

这是泉州中院民三庭成立以来受理的标的额最大的案件，也是华为公司在全国系列维权案中第一个宣判的案件。

4月6日上午，华为公司相关负责人接受《每日经济新闻》记者采访时表示：“华为已经收到了该一审判决。华为相信，通过尊重和保护彼此的知识产权，让研发投入有回报，可以促进行业创新，推动行业健康持续的发展。”

涉及4G标准和手机功能专利

三星是目前全球最大手机制造商，市场份额全球第一，华为则是三星在智能手机市场的最大挑战者之一。

此案源起2016年5月25日，华为技术有限公司在美国和中国提起对三星公司的知识产权诉讼，诉讼地包括加州北区法院和深圳中级人民法院。随后7月4日，华为再次出手在深圳中院和泉州中院对三星提起诉讼。此次华为以终端有限公司名义向三星(中国)投资有限公司等五家公司索赔8000万元。

华为终端公司表示，三星(中国)投资有限公司等五家公司共有16款产品涉嫌侵权据悉，华为在诉讼中要求三星公司就其知识产权侵权行为对华为进行赔偿，这些知识产权包括涉及通信技术的高价值专利和三星手机使用的软件。

华为相关负责人对《每日经济新闻》记者表示，此次诉讼涉及4G标准专利和智能手机功能相关的专利。这些专利对智能终端产品的用户体验和互联互通十分重要，对三星产品有很高的价值。华为此次诉讼的目的是使三星尊重华为的研发和知识产权成果，停止未获得许可情况下的专利侵权行为。

随后，2016年7月22日，三星作为反击，在多地提出了对华为技术有限公司、北京亨通达百货有限公司的专利侵权诉讼，共计索赔1.61亿元。

三星电子表示，华为技术有限公司、北京亨通达百货有限公司的行为侵犯了其专利权，为此诉至北京知识产权法院，要求两被告停止生产、销售、许诺销售等侵权行为，并在其中两个案件中，分别主张赔偿经济损失和合理支出8050万元，共计1.61亿元。

三星电子在起诉书中表示，其为“用于在移动通信系统中发送和接收随机化小区间干扰的控制信息的方法和装置”、“记录活动图像数据的方法和数码照相机”等六件专利的专利权人，其发现华为技术有限公司生产的、北京亨通达百货有限公司销售的华为Mate8、荣耀等手机和平板电脑上分别使用了其专利权。

一审宣判侵权成立

4月6日审理的侵权案为华为连续起诉三星侵权的第一案，华为公司起诉的对象还有惠州三星电子有限公司(以下简称“惠州三星”)、天津三星通信技术有限公司(以下简称“天津三星”)、福建省某电讯公司(以下简称“电讯公司”)及泉州某电器公司(以下简称“电器公司”)。

华为公司称，2010年年初，公司就“一种可应用于终端组件显示的处理方法和用户设备”的技术方案向国家知识产权局提出发明专利申请。经实质审查，该申请于2011年6月5日被授予发明专利权，专利号为ZL201010104157.0。该专利目前合法有效，受法律保护。华为公司表示，该发明专利共有16项权利要求，涉及此案的有8项权利要求。

在起诉前，华为公司进行了大量取证。华为公司称，经过分析发现三星的这些手机的技术特征与201010104157.0号发明专利权中的权利要求(合计8项)的所有技术特征一一对应。经过进一步深入调查分析，华为公司认为5被告共有20多款产品(手机和平板电脑)涉嫌侵权。

泉州网报道提到，惠州三星在审理中辩称，华为公司没有提供证据证明惠州三星、天津三星、三星投资公司存在共同侵权，尤其是没有提供证据证明惠州三星、天津三星公司构成侵权，且惠州三星也没有实施华为公司所指控的侵权行为。

天津三星则认为，华为公司的诉讼请求不明确，且不成立，天津三星与惠州三星不构成共同侵权。“原告将不同种类的产品，即将手机与平板电脑放于一个诉中提出是不合理的，因为这是完全不同的诉讼标的物。”

三星投资公司表示，同意惠州三星和天津三星的意见。此外，三星投资公司还表示，华为公司要求赔偿8000万元是没有任何依据的。

电讯公司则未到庭应诉。电器公司则表示，是否构成侵权行为，最终以法院裁判为准，即使构成侵权，由于电器公司并非该产品的生产制造方，且有合法的进货来源，自己无需承担侵权后果。

在双方充分举证的基础上，泉州中院认为，涉案专利具有极高的创造力，对实现移动终端的智能化操作贡献巨大。

对于赔付金额的确定，华为终端公司提供的第三方数据显示，从2014年第三季度到2016年第三季度，涉案手机和平板电脑合计销售了39237504台，销售金额超过151亿美元。即便如惠州三星、天津三星、三星投资公司所言，有几款产品不侵权，那么扣除这部分数据，涉案的侵权产品销量仍达到31422259台，销售金额超过127亿美元。

据此，泉州中院一审判决惠州三星、天津三星、三星投资公司应立即停止对华为公司享有的涉案发明专利权的侵害;电讯公司和电器公司也得立即停止相关侵权行为;惠州三星、天津三星、三星投资公司应连带赔偿华为公司经济损失8000万元，并支付华为公司为制止侵权行为所支付的合理费用50万元。

社科院近日发布的《法治蓝皮书(2017)》披露，中国发明专利申请量一直保持稳步增长态势，根据2015年国家知识产权局公布的数据，2015年共受理发明专利申请110.2万件，同比增长18.7%，连续5年居世界首位。仅仅从专利申请数量看，中国企业的创新能力似乎应是位居世界首位的，然而，法治蓝皮书披露，企业申请的大量专利并没有真正用于提升产品质量(4月4日《法制日报》)。

专利申请量连续5年位居世界首位，这让我们拥有了“专利大国”的美誉。这一美誉具有让国人引以为豪的地方，那就是表明我们的科技创新具有较高的潜力。不过，科技创新潜力并不代表科技创新能力。因为我们企业申请的大量专利并没有真正投入使用，用于提升产品质量。这就是当下我国产品供给整体质量不高、创新程度不足的根源。用一句话说，我们是“专利大国”，却不是“专利强国”。

为何具有这种反差？一方面，我们的专利考核制度片面追求数量，陷入了“数字陷阱”。企业要想享受优惠福利政策，要想减免税收、申请高新企业认证等等，有专利指标要求，地方和单位的人才引进、人才考评也有专利指标要求，这些专利指标要求，基本上只讲数量不讲质量。地方相关部门争创专利申请先进，也是在唯数量是举。只要有数量突破，多方面的利益需求就可以得到满足，谁还会真正关心他们申请的大量专利能否真正投入使用？反而出现大量“无效专利”、“问题专利”甚至是“垃圾专利”。

另一方面，我们的知识产权保护能力与水平过低，这使得不少企业不愿将专利转化为实际生产力。当一些企业花费大量人财物进行专利研发，千方百计提高自身核心竞争力时，另一些企业只需付出较低成本，依靠仿造假冒他人产品就能很好生存，这让专注于专利研发转化的企业情何以堪？即使仿造假冒企业在侵权之诉中败下阵来，其承担的违法成本也可能不具备足够的威慑力，从而导致一些企业宁愿让自己研发的专利停留在概念里。是致力于自己创新抑或模仿与抄袭，在很大程度上取决于企业对成本和收益的分析。

要改变专利申请数量多、转化利用率低的尴尬，在专利考核上，应从数量考核转变为质量考核，坚守宁缺毋滥原则。对此，四年前发布的《法治蓝皮书(2013)》就提出建议，要着重考核专利申请的创新能力，以及专利内容是否属于国家重点支持的行业技术，特别是要重点考核专利的转化率。只考核专利申请数量，而不考核专利申请质量，在国家税收等优惠政策、地方政府奖励措施的诱惑下，很多企业会放心大胆地大量制造所谓的“专利”，获得相应好处后就束之高阁，不想或不能为市场所用。

在专利保护上，应全面引进惩罚性赔偿制度，以增大侵权成本。有企业坦言，他们专注于研发专利，却不敢去申请专利，“一旦申请，就要对公众公开专利内容，有些竞争对手可能会模仿，这会对我们造成致命打击”。专利企业担心仿造假冒对他们造成致命打击，反过来，要保护好企业研发专利的初心，也应该对仿造假冒予以致命打击，将其罚得血本无归、倾家荡产，从而使企业树立起对专利的敬畏。因为专利法在2008年修订时虽将法定赔偿限额从50万元提升到100万元，但仍不具惩罚性质。