鉴诚视角

日前，由公安部督办的一起特大“假冒名牌巧克力案”在江苏省无锡市新吴区人民法院落槌。8名被告人因生产、销售假冒名牌巧克力，不仅遭到刑事处罚，还被处以621万元罚金。该案中，法院通过对不法分子从严判处，不断加大对知识产权侵权行为的制裁力度，有力震慑了那些以牺牲民众健康权益为代价谋取利益的不法分子。

　　原标题：“名牌”巧克力为何“吃”出621万元罚金？

　　“8名被告人因生产、销售假冒名牌巧克力，不仅遭到刑事处罚，还被处以621万元罚金。”1月17日，这起由公安部督办的特大“假冒名牌巧克力案”在江苏省无锡市新吴区人民法院(下称新吴法院)落槌。

　　据悉，该案历经9个月3次开庭审理，新吴法院于近日作出一审宣判：8名被告人被判处1年至5年不等的有期徒刑(4人缓刑)，并处以1万元至185万元不等的罚金，同时禁止4名缓刑人员在缓刑考验期内从事巧克力的生产、销售、制造标识等经营行为。

　　“法院对该案进行了从严判处，通过不断加大对知识产权侵权行为的制裁力度，有力震慑了那些以牺牲民众健康权益为代价谋取利益的不法分子。”新吴法院副院长蒋少文在接受本报记者采访时表示。

　　据悉，该案因涉案金额巨大而引起社会公众的广泛关注，并成为2016年公安部“利剑行动”挂牌督办的案件。

　　车间造出“品牌”产品

　　“老板，你家的巧克力为啥有异味？”刚过完2015年情人节，江苏省常州市武进区一家喜糖铺的老板多次接到客人投诉，反映其售卖的“德芙”巧克力口感与以往有异。

　　一开始，老板还以口感差异可能源于生产工序、保存环境等原因劝解客人，但是随着客人投诉逐渐增多，甚至隔三岔五开始退货，老板感觉情况不对，立即联系德芙巧克力中国厂商，并将其从中间商徐某处批发的巧克力交由对方进行检测。检测结果显示，这些所谓的正品巧克力居然都是冒牌货。2015年3月，德芙巧克力权利人美国玛斯集团委托知识产权代理公司向公安机关报案。

　　与此同时，在安徽省芜湖县的一个橡塑厂车间里，三名男子正紧锣密鼓生产大量“名牌”巧克力，并采用“订单式”服务进行销售，产品销往全国多个省市。

　　警方从徐某入手，发现了徐某的上家——江苏省无锡市塘南招商城某喜糖铺老板洪某，又从洪某“摸”到了上门推销的芜湖商人王某。据洪某回忆，2014年，洪某以每箱440元至480元的价格从王某处购买了749箱假冒德芙巧克力，随后以每箱650元的价格出售给徐某，徐某再以每箱720元至750元的价格卖给江苏省常州市武进区喜糖铺老板。此外，警方还发现，南京市江北区某喜糖铺老板也从另一个前来推销“德芙”巧克力的芜湖商人张某处，以同样低廉的价格购买了约600箱假冒德芙巧克力。

　　根据上述线索，2016年1月至2月，警方顺藤摸瓜，在安徽和江苏两地查获3个生产、销售假冒品牌巧克力的犯罪据点，查获假冒德芙、费列罗巧克力30万余粒。

　　记者在采访中了解到，生产假冒品牌巧克力的主要有王某、张某、徐某3人。自2014年开始，3人招聘工人在橡塑厂车间内生产假冒德芙巧克力，其成本价为每箱360元至380元，售价为每箱440元至550元，几乎只有正品批发价的一半。据悉，正品德芙巧克力的市场批发价为每箱824元，零售价为每箱990元。随后，这些假冒德芙巧克力被销往安徽、江苏、浙江、江西、湖北、福建等地，查实的非法经营数额达到210万余元。3人按出资比例分配利润，张某分得约75万元，王某和徐某各分得约37万元。在张某、王某制假、售假过程中，因双方有矛盾，王某联合另外一个人开始单干，并将广州乐龙巧克力厂的球形巧克力外包装更换为费列罗，假冒产品随后被销往苏州、南京、泰州、镇江、南昌、宣城等地，假冒产品销售商的非法经营数额在10万元至57万元不等。

　　法院坚持从严判处

　　针对8名被告人的制假、售假行为，江苏省无锡市新吴区人民检察院向新吴法院提起公诉。新吴法院经审理后查明，公诉机关各项指控属实，遂以假冒注册商标罪分别判处被告人张某、王某、徐某、胡某有期徒刑5年、5年、4年、1年缓刑两年，分别判处罚金185万元、174万元、163万元、1万元;以销售假冒注册商标的商品罪分别判处被告人徐某、洪某、钱某有期徒刑4年、3年缓刑5年、3年缓刑5年，分别判处罚金35万元、30万元、20万元;以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处被告人黄某有期徒刑3年缓刑3年，并处罚金4万元。

　　该案主审法官刘博文表示，该案涉及“德芙”和“费列罗”两大国际知名商标，该案的从严判处体现了我国司法部门平等保护国内外权利人的决心。按照我国法律规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。该案的涉案金额巨大，法院根据每名被告人的违法犯罪情况，作出上述判罚。

　　“非法经营数额体现的是犯罪的规模和体量，不能仅仅以被告人赚钱的多少来确定最终罚金数额，即使不存在违法所得，非法经营数额本身也印证了其违法行为的严重程度。”刘博文表示，在司法实践中，被告人通常为了自我辩解，交代的违法所得往往低于实际违法所得。由于犯罪的隐蔽性、现金交易的可能性、证据不足等因素，公诉机关并不能全部查清被告人的实际违法所得。在该案中，犯罪上下游产业链已成规模和体系，形成产销一条龙，并涉及全国多个省市，假冒产品属于婚庆类食品，因此，法院综合全案诸多因素，以非法经营数额作为罚金的计算基础，体现了法院从严打击的理念。

　　打造公平竞争市场

　　“‘德芙’进入中国市场已有20年时间，公司对于制假、售假行为一直是‘零容忍’态度，我们对这起案件的判决结果感到十分欣慰。”美国玛斯集团中国分公司玛氏食品(中国)有限公司(下称玛氏公司)华东区销售总经理廖朝晖在接受本报记者采访时表示，玛氏公司在食品生产和质量监督方面非常严格。今后，除了严把质量关外，玛氏公司还将配合中国有关部门加大对制假、售假行为的打击力度。

　　“该案的审理体现了我国对商标权的平等保护。商标不仅是商品的标记，更是企业的象征，承载了一个企业的产品质量和信誉。商标权的保护不仅是对企业智慧结晶以及品牌塑造过程的尊重，也是维护公平竞争的市场秩序。”蒋少文表示，我国严厉打击知识产权侵权行为，主要是为创新主体营造一个公平、有序的市场环境。此外，该案的从严判处也体现了法院对民众高度关注的“舌尖上的安全”的保护。法院通过不断加大对知识产权侵权行为的制裁力度，对于那些以牺牲民众健康权益为代价谋取利益的不法者也是一个有力的震慑和警告。

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孤星公司在华打掉“LONELY PLANET”商标

世界知名独立旅行信息提供商美国孤星发行有限公司(下称孤星公司)出版的“Lonely Planet旅行指南系列”图书畅销全球。然而，孤星公司却因为一件“LONELY PLANET 及图”商标，与中国一家主营旅行装备产品的企业展开了一场长达6年商标权属纠纷。

日前，北京市高级人民法院作出终审判决，认定华美集团(国际)有限公司(下称华美公司)申请注册的第6337705号“LONELY PLANET 及图”商标(下称诉争商标)指定使用在钱包、旅行包、公文包等商品上，损害了孤星公司对“LONELY PLANET”享有的在先商号权益，据此维持了原审判决，并判令国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)对诉争商标指定使用的全部商品予以考虑重新作出复审裁定。

据了解，诉争商标由华美公司于2007年10月24日提出注册申请，指定使用在第18类钱包、背包、旅行包、公文包等商品上。2010年1月13日，诉争商标通过初步审定并公告。

在法定异议期内，孤星公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)提出异议申请。

经审查，商标局于2012 年1月19日作出裁定，认为孤星公司所提异议理由不成立，对诉争商标予以核准注册。孤星公司不服商标局裁定，于2012年3月16日向商评委申请复审。2013年11月25日，商评委作出复审裁定，对诉争商标予以核准注册。

孤星公司不服商评委上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

一审法院经审理认为，孤星公司提交的在案证据可以证明在诉争商标申请注册日前，孤星公司的商号在《旅行指南》图书上具有较高知名度。诉争商标指定使用的旅行用大衣箱、爬山用手提袋、野营手提袋、旅行包、旅行用具(皮件)、旅行包(箱)、旅行用衣袋商品与旅行密切相关。诉争商标使用在上述商品上，易导致消费者误认为上述商品来源于孤星公司或与孤星公司具有关联性，从而损害孤星公司的在先商号权益。而诉争商标指定使用的钱包、背包、公文包商品与旅行关联性不强，诉争商标在上述商品上申请注册未损害孤星公司的在先商号权益。

据此，法院一审判决撤销商评委作出的复审裁定，并判令商评委重新作出裁定。

孤星公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决关于诉争商标指定使用在钱包、背包、公文包商品予以核准注册的认定，依法对该部分认定进行改判。

二审法院经审理指出，在判断商号权益的保护范围时，对于具有较高知名度企业的在先商号权益，由于其承载的商誉价值以及影响力已经超出其直接经营产品或服务的相应范围，延及相邻或关联产业，考虑到企业的“多元化”发展，对于使消费者在看到商标所指定使用的商品或服务时，易与他人在先商号直接产生联系的，可以认定该商标的申请注册损害他人的在先商号权益。

该案中，孤星公司提交在案证据足以证明在诉争商标申请注册日前，孤星公司具有较高显著性的商号“LONELY PLANET”在《旅行指南》等图书上以及相关服务上具有较高的知名度。而诉争商标指定使用的钱包、背包、公文包商品与其指定使用的旅行用大衣箱、爬山用手提袋、野营手提袋、旅行包、旅行用具(皮件)、旅行包(箱)、旅行用衣袋商品均属于同一类似群组，且与旅行关系密切。在孤星公司的商号“LONELY PLANET”具有较高知名度的情况下，华美公司在与旅行相关的商品上申请注册诉争商标，难谓善意。相关公众看到使用在钱包、背包、公文包商品上的诉争商标时，易认为诉争商标与以“LONELY PLANET”为商号的企业存在某种特定的联系，对诉争商标指定使用商品的来源产生误认，进而损害孤星公司的合法权益。因此，诉争商标指定使用在钱包、背包、公文包商品上亦损害了孤星公司的在先商号权益，不应核准注册。

综上，二审法院作出上述终审判决。

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目前，不论在司法界还是学术界，关于体育赛事节目到到底是以类似摄制电影的方法创作的作品(下称类电作品)还是录像制品依然争论不断。以近期深圳某公司经营的网站未经授权向网络用户提供2014年巴西世界杯比赛节目的在线直播服务被诉一案为例，在本案中，只有认定2014年巴西世界杯比赛节目是类电作品，才能适用著作权法第十条第(十七)项“其他权利”的规定给予著作权意义上的保护。法院最终认定2014年巴西世界杯比赛节目为录像制品，以被告的行为违反反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争给予了保护。

由此，笔者想到了十多年前代理的卡拉OK案件，当时就存在类似的争论。MTV只有认定构成类电作品才能适用第十条第(十)项“放映权”给予保护，否则认定为录像制品，法院将会驳回原告的诉请。法院并没有一概认定MTV是类电作品还是录像制品，而是区别对待，个案认定。画面内容为演唱会、风景画或泳装美女简单表演等的MTV被认定为录像制品，画面精美，通过导演、演员、摄影、剪辑和作词作曲者等共同创造性的劳动制作完成的MTV，被认定为类电作品。

1991年颁布的著作权法实施条列第五条第(七)项规定，“摄制电影、电视、录像作品，指以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定的载体上。将表演或者景物机械地录制下来，不视为摄制电影、电视、录像作品”。是否是机械录制，是判断属于类电作品还是录像制品的唯一有效方式。是机械录制就属于录像制品，不是机械录制就属于类电作品。尽管2002年颁布的著作权法实施条列已经没有旧条例第五条第(七)项规定的后半段的表述，但新条列对类电作品与录像制品的定义以及旧条例对电影、电视、录像作品与录像制品的定义均采取的是排除法，不能得出新条列已经弃用“机械录制”的标准。司法实践对MTV是类电作品还是录相制品的判断实际上就是用“机械录制”的标准。

笔者认为，认定体育赛事节目到底是类电作品还是录像制品，也应该区别对待，个案认定。对体育赛事节目性质的判断也应该采取上述“机械录制”这一标准。2014年巴西世界杯这类比赛节目绝对不是简单的机械录制，中间很多画面是导播在通过精美、恰当的镜头语言向观众表达特殊的意境。例如巴西队核心球员内马尔准备罚点球时，画面适时地切换到看台上的巴西队名宿卡卡，导播用无声的镜头语言，意味深长地讲述了巴西队10号(核心球员)的传承，这非常生动地体现了导播的独创性劳动。而是否有故事情节并不是认定类电作品的必要条件。那些认定为类电作品的MTV通常只有几分钟，也无非是运用镜头语言，结合音乐表达思想与感情，故事情节非常有限甚至没有。体育赛事节目的主要目的是呈现赛事活动，导播能够按照其意志做出的选择和表达非常有限，但笔者认为这不能成为其不能认定为类电作品的理由。说明文作者只能对客观存在的事物进行科学地解说，其主观选择和表达的空间非常有限，但不能就此认定说明文不是文字作品。

目前没有将体育赛事节目认定为类电作品的案例，可能是将目前的体育赛事节目一律等同于较早年代机械录制的体育赛事录像。对于像巴西世界杯这类来源国外的赛事节目是否有其他的著作权意义上的保护途径呢？我国1990年颁布的著作权法规定了“电影、电视、录像作品”与“录像制品”，并分别赋予了差异化的权利。但在1992年7月我国决定加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中只规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,没有录像制品的概念。为了弥合当时国内法与即将加入的国际条约的立法差异，国务院1992年9月颁布的《实施国际著作权条约的规定》第九条规定了“外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的，作为电影作品保护”。笔者对该条文的理解是我国对国外的视频文件不区分电影作品和录像制品，均作为电影作品予以保护。

结合上述案例，无论是2014年巴西世界杯的承办国巴西还是国际足球联合会总部所在国瑞士均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国。即使法院以独创性不够为由将2014年巴西世界杯比赛节目认定为录像制品，但根据《实施国际著作权条约的规定》第九条规定，依然可将2014年巴西世界杯比赛节目作为电影作品或类电作品保护，适用著作权法第十条第(十七)项“其他权利”的规定。