相对事由强调他人在先权利的保护，避免诉争商标与他人在先权利发生冲突，包括商标法第十三条、第十五条、第二十八条、第三十一条和第四十一条第二、三款等。《意见》对与之相关的若干突出问题给出指导性意见。 (一)关于驰名商标的保护 商 标法第十三条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或 者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止 使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[ 2009]3号)已经对商标法第十三条规定的“容易导致混淆”、“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”等 要件如何判断以及认定驰名商标的考虑因素和驰名商标的保护范围作了规定。实践中，对于上述司法解释能否适用于商标授权确权行政案件存在疑问。由于商标法第 十三条既是禁止未经许可使用驰名商标的法律规定，又是禁止抢注驰名商标的法律规定，是从不同的程序对驰名商标进行保护，对于同一法律概念应当作一致的理 解，因此《意见》第10条明确人民法院在审理商标授权确权行政案件时，可直接参照适用。 对 于未注册驰名商标，禁止他人在相同类似商品上注册，法律规定较为明确，实践操作也较为容易;但对于已经在中国注册的驰名商标禁止他人注册的范围，较难以把 握。其实，驰名商标的保护范围并不是绝对的，并不是在不相类似商品上都能获得保护，其保护范围要与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注 册的驰名商标，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护;相反，对于一般的、驰名程度不是很高，或者属于特定行业、相关公众群体有限的驰名商标，其保护 范围则窄些，通常限于其知名度覆盖之内的商品。 (二)关于代理人、代表人抢注问题 商 标法第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使 用。这是因为代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为违反了诚实信用原则，损害了被代理人、被代表人的合法权益，应当予以禁 止。实践中，对于如何理解商标法第十五条规定的代理人和代表人曾存在不同看法。一种观点认为仅限于商标代理人和代表人。另一种观点认为对商标法第十五条所 规定的代理人或者代表人应做广义解释。最高人民法院在[ 2007)行提字第2号正通公司、商标评审委员会与华蜀公司案中，曾对此问题给出回应，认为根据立法过程、立法意图、《巴黎公约》的规定以及参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条的精神，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、恶意抢注他人商标的行为，商标法第十五条规定的“代理人或者代表人”应做广义解释，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。《意见》第12条 在坚持上述案件观点的基础上，进一步明确代理人、代表人不仅包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)，还包括一般销售代理关系的代理人、代表人。人民 法院在审查判断时，要查明代理人、代表人和被代理入、被代表人之间是否存在上述特定关系，代理人、代表人是否基于此关系而知晓他人商标并违反诚实信用原则 恶意抢注。 实 践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，对于此种情形，虽然抢注行为发生时双方尚未建立正式的代 理、代表关系，但注册人显然是通过磋商而知晓他人商标并恶意抢注，《意见》明确此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为，适用商标法第十五条的规定予以制 止。但应当注意的是，此种情形以双方最终建立了代理、代表关系为前提。如果双方仅有磋商，抢注行为发生在磋商期间，但最终未形成代理、代表关系，则不宜适 用商标法第十五条予以调整。 实 践中，有些代理人或者代表人为了规避法律规定，不以自己的名义，而是与他人串通合谋，以他人的名义抢注。对此，《意见》明确凡是能证明代理人、代表人与实 际注册人之间存在串通合谋行为的，可以将抢注行为的商标注册申请人视为代理人或者代表人，适用商标法第十五条不予注册并禁止使用。对于串通合谋抢注行为， 可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表入之间的特定身份关系等进行推定。特定身份包括夫妻、直系亲属以及母子公司等，但不限于此。在先商标权 人应当就上述要件承担举证责任。 此外，代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志;不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。 (三)关于商品类似和商标近似判断 商品类似和商标近似判断是商标授权确权行政案件最为常涉及的问题，也是实践中难以把握、争议和分歧较大的问题之一。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[ 2002)32号) 对商标民事纠纷案件中商品类似和商标近似的判断标准、判断原则等作出规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照相关规 定进行审查判断。需要特别指出的是，在商品或者服务类似判断上，《意见》强调了关联性，从而使得商品类似判断具有更大的弹性空间。《商标注册用商品和服务 国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，人民法院在具体的案件中，在考虑上述类似判断要素的基础上，如需突破《商标 注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，应当明确考虑的因素，强调其个案性，避免影响其他案件的处理。此外，关于商品类似判断是否可以 考虑商标的知名度，仍是个有争议的问题。人民法院在具体的个案中，可以视情况予以处理判断。 关于商标近似判断，《意见》第16条明确既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。特别指出的是，基于《意见》第1条 的精神，判断商标近似时，不仅要考虑引证商标(在先商标)的显著性和知名度，也要考虑诉争商标的显著性和知名度。对于已经投入使用的诉争商标，可以考虑实 际使用的方式等市场实际，判断是否容易导致混淆;对于尚未投入使用的诉争商标，应当拟制假设行业的一般使用情形进行判断。商标近似判断是个较为复杂的问 题，需要进一步深入细化研究，提出更为具体和类型化的审理标准。 (四)不得损害他人现有的在先权利 1．关于条款定位 申 请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，不得损害他人现有的在先权利，这是保护在先权利原则在商标注册程序中的体现。商标法的第十三条、第十五 条、第二十八条、第二十九条、第三十一条后段，分别对特殊情形的在先权利保护作出特别规定。商标法在此基础上，第三十一条前段又规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，因此该条款是保护在先权利的概括条款。要正确理解和适用好此概括性规定。《意见》第17条明确提出，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括’陛规定给予保护。总之，商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”是 一种开放性的规定，在实践中对于是否形成在先权利，应当综合当事人的主张和证据，有专门法的，按照专门法的规定认定;没有专门法的，按照民法通则的一般规 定进行认定。对于新情况、新问题，人民法院要尝试探索解决，对于法无规定，但确属需要保护的利益，可以适用本条予以保护，禁止他人不当注册行为。 2．判断时间点 由 于目前商标注册审查时间较长，审查过程中在先权利也可能发生变化。关于以何时间点判断是否损害他人在先权利，存在申请日、授权日、评审时或诉讼时等不同观 点。《意见》根据立法精神，明确判断是否损害在先权利，原则上应当以商标申请日为准。如果诉争商标申请日时，在先权利存在且诉争商标的申请注册会损害其权 益，则不予注册;如果诉争商标申请日时，在先权利已消灭或尚未形成，即使在这之后形成了在先权利，因商标申请人在提出注册申请时没有任何主观恶意或过错， 而且我国商标法实行先申请原则，因此不能以在后形成的权利对抗他人在先申请注册。同时考虑到商标法第三十一条的立法目的是避免权利冲 突，虽然诉争商标申请时存在在先权利，但如果在诉争商标核准注册时在先权利已不存在，则权利冲突的障碍已经消除，故不因之前存在在先权利而影响诉争商标的注册。 (五)不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 我 国实行商标注册原则。但对于在商业活动中实际使用并有一定影响的未注册商标，由于已经形成相应的商誉，相关公众也已经将其与特定的主体产生联系，应予以保 护。对于违反诚实信用原则，以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标的行为必须制止，弥补严格实行注册原则可能造成不公平后果的不足。因此商标法 第三十一条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 何种情形构成商标法第三十一条规定的“不正当手段”，实践中存在一些困惑，主要是因为很难从诉争商标注册人申请商标注册的行为本身判断是否采用不正当手段，有什么不正当性。其实本条规范的是恶意抢注的行为，即诉争商标注册人明知或者应知他人在先使用的商标而予以抢注，强调的是诉争商标注册人的主观恶意。因此，《意见》第18条明确只要能证明申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。 并 非任何在先商标均可以获得保护。只有实际具有识别商品来源的标识，才具有商标意义和形成商标权益，因此只有在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知 晓的商标，才可认定属于已经使用并有一定影响的商标。对于是否符合上述保护的条件，在先商标权人应当就其主张承担举证责任。在先商标权人举出证据证明在先 商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等，人民法院可以认定其有一定影响。实践中，对于“有一定影响”的认定标准可以视案’隋确定，总体上不宜把握过高，但不能仅凭注册人事先知晓被抢注的商标就当然认定其具有一定影响。 对 于在先使用并有一定影响的未注册商标禁止他人注册范围，实践中也存在不同认识。有观点主张在在先商标具有较高显著性和抢注入明显恶意时，可以扩大到不类似 商品。对此，《意见》明确指出在先使用并有一定影响的未注册商标只能禁止他人在相同或类似商品上抢先注册相同或近似商标，而不能扩大到不相类似商品，否则 将违背我国商标法规定的注册原则，导致有一定影响的未注册商标获得强于注册商标及未注册驰名商标的保护范围的不合逻辑现象。 (六)关于商标法第四十一条的适用 商标法区分商标不予注册的绝对事由和相对事由。绝对事由保护的是公共利益和公共秩序，相对事由保护的是特定民事权益。商标法第四十一条第一款和第二、三款分别针对违反绝对事由和相对事由的注册商标争议作出规定。其中第一款中的“其他不正当手段”是指商标法第十条、第十一条、第十二条以外的，与欺骗手段相并列的其他损害公共利益和公共秩序的注册行为，是商标禁止注册的绝对事由的兜底条款。《意见》第19条采用列举加兜底的方式，明确“其他不正当手段”包括扰乱商标注册秩序、违反公共秩序、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等手段，范围较广、适用空间较大，以解决实践中可能出现的情形。但应当注意的是，虽给予“其他不正当手段”较宽的界定，但其性质明确，仅适用于绝对事由。对于损害特定民事权益的行为，程序上应当适用商标法第四十一条第二、三款，实体上应当适用商标法的其他相应规定进行审查判断。