——以“商标投资热”为视角

                                                                                     孔祥健 

　　有媒体报道，在中国已经出现“职业注标人”这一新兴行业，使得人们对于商标投资的关注呈现出前所未有的热度。一些职业炒标人士甚至分析：汉语中的精美词汇是有限的，而将来出现的商品品牌将是无限的，随着申请注册商标的数量越来越多，商标将成为一种稀缺资源，价格会只涨不落。 目前，在我国注册一个商标的规费为1000元人民币，而在商标交易市场上，一个普通的商标价格一般至少在5万元以上，一些构思精妙，寓意丰富的商标转让价格更是高达上百万元，人们正逐渐将商标作为投资的对象，将商标注册看成是理财投资方式的一种，而与其他投资途径相比，这种投资似乎风险更小，收益更为丰厚。这一现象的出现，一方面，表明人们对知识产权的保护意识不断增强;另一方面，也突显出商标权取得制度上的混乱以及商标管理和监督机制的匮乏。 

　　一、“商标投资热”现象分析 

　　商标投资的范围与含义目前尚无明确的定义，我们认为，既然称其为商标投资，其定然应具有这样几个含义：首先，商标投资是合法的商标注册行为;其次，商标投资是一种借现有权利使资本增值的行为，其是不以申请人实际使用为目的的注册行为;最后，这种注册行为的最终目的是以其将来所取得的商标权本身为其带来经济利益，对商标进行注册是资本增值过程的一个环节。应该如何看待这种行为的出现?目前，对此问题有两种截然不同的观点： 

　　第一种观点认为， “商标投资热”现象的出现符合市场规律， 商标投资促使商标权自由流通，使商标资源能够在不同的商品的身上得到优化配置。 商标投资者以高于商标获取成本的价格转让也具有一定的合理性，因为商标投资者在取得商标的过程中除了要向商标局支付规费、向代理机构支付代理费以外，还要投入大量的时间成本以及设计成本等费用，较高的价格是为了弥补商标投资者的投入。况且，在目前社会主义市场经济的背景下，早已不存在投机倒把的帽子，有关部门应该多从市场规律的角度看问题，应该促成商标在由众多商标代理机构搭建的平台上实现自由转让，并最终形成第二层次的商标权获取市场。行政部门通过对市场的统一管理达到规范商标转让的目的。 

　　第二种观点则认为，这种现象的出现与我国商标立法的目的相违背，商标投资就是倒卖商标的行为，究其实质，这种行为与春运期间倒卖火车票的票贩子的倒票行为在本质上并无区别 ，扰乱了市场经济秩序、侵害了社会公共利益，无论是从效率上还是从利益平衡的角度上来讲都是不可取的。并建议相关国家机关有必要通过法律解释，限制这种行为。 

　　我们认为上述第二种观点更为合理，商标作为表示商品或服务来源的标识，以其特有的显著性成为商品与生产经营者之间固有的连结点。纵观国内外的商标法以及知识产权法学著

　　作中的商标定义，虽然表述各异，但绝大多数国家的商标法以及相关的知识产权法学著作都是从商标识别商品或服务的来源这一角度来揭示商标概念的，由此可见，商标的基本作用是识别商品或服务的来源。除识别商品或服务来源的作用外，商标还便于生产者、经营者或服务提供者以简单扼要的方式宣传自己的商品或服务，更重要的是，商标承载了商品生产者、经营者或服务提供者的商业信誉。商标的价值也正是来源于此。从形式上看，商标注册人设计商标时也需要投入一定的脑力劳动，此外，申请商标注册也需要向商标局支付规费，委托商标代理机构申请注册商标的，还需要支付代理费。然而，仅仅从这一角度来理解商标的价值，那是非常表面化的。例如，国内有多家企业分别针对不同的商品类别申请注册了多个“牡丹”商标，仅就商标的选择、设计和申请注册所投入的费用而言，各企业的“牡丹”商标可谓大同小异。然而，不同企业的“牡丹”商标的价值相差悬殊，有的“牡丹”商标享有相当高的知名度和美誉度，能给商标注册人带来巨大的经济利益，而有的“牡丹”商标则没有多少知名度，能给商标注册人带来的经济利益非常有限。为什么形式上大同小异的“牡丹”商标的实际价值相差会如此悬殊呢？造成这种差异的根本原因是商标的实际使用状况的不同。商标所凝聚的一般人类劳动固然与商标的设计、选择、注册有一定联系，但其主要取决于商标的实际使用和广告宣传等方面的投入。 

　　国家授予商标权的目的实质上就是为了在保护劳动成果的基础上来保护竞争，从而达到有效的维持市场秩序。而倒卖商标的行为撕裂了商标与其价值来源的联系，使商标成为一个简单的标识，将商标权这样一种垄断性权利商品化，不但使商标的管理变的混乱、增加了行政管理部门的工作负担，也使得商标部门无法对商标的使用进行有效的管理和保护。长此以往，商标审查、管理体制必将遭遇瘫痪危机。 

　　商标投资可以使商标资源在不同商品的身上得到优化配置，可这种优化配置的背后是大量社会经济成本的增加和浪费。究其本质与春运期间的倒票行为无异。 

　　“商标投资热”现象的出现，根本原因在于我国现行商标确权制度存在着缺陷。现行《商标法》是1982年制定的，当时国家尚处于计划经济时代。在计划经济时代，人们的权利意识比较薄弱，商标的基本功能和社会作用更是被人们所忽视。在25年后的今天，在我国早已加入世界贸易组织并且完成了由计划经济向市场经济转变的背景下，人们的权利意识有了空前的提高。虽然在过去的25年里为了适应现实情况的需要，我国《商标法》经过了两次修改，使某些方面实现了与国际接轨，但与这些规定相协调的制度却未能及时建立，以至于我国商标法律在实际的适用过程中出现种种问题与矛盾之处。具体说来主要有以下两个方面: 

　　首先、我国商标法未对商标权取得的目的进行有效的限制。仅就笔者的调查表明，商标投资的行为早在上世纪九十年代初就时有发生，显然当时的商标确权制 度是非常不完善的，但由于当时的商标法律对商标注册主体资格的限制较为严格，所以并未达到如今的热度，这一问题也没有引起社会的关注。自2001年商标法修正案实施以来，原本不能申请注册商标的自然人纷纷加入到了商标注册者的行列中，致使商标注册量急剧增加。据国家工商行政管理总局统计部门的统计数据表明，2002年商标法修正案实施后的年商标注册量增加了2001年的50%。 将商标注册的主体资格扩大至自然人我们认为并无不妥之处，这也符合国际上的通行作法，对于统一国内外自然人的商标注册资格也具有重要意义，但我国商标法律在扩大商标注册主体资格之后仍没有对商标权的取得目的进行合理的限制，这便使掠夺商标资源、待价而沽的问题突显出来。 

　　其次、严格的注册取得商标权制度诱发商标投资行为。我国《商标法》第十八条确立了“先申请”原则，只有在“同一天申请”时，才保护使用在先的商标。商标法的一系列制度也都是围绕注册商标展开，未注册的商标即使在先使用，并已产生相当的美誉度，也不能对抗注册商标。虽然1993年修改商标法时，增加了撤销不当注册的规定，规定侵犯他人合法

　　的在先权利进行注册的属以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为，应予以撤销，但对在先权利是否包括先用权没有规定，并没有确认商标的先用权，更没有改变我国历来实行的商标权注册取得制度。 我国实行的是依然是严格的注册取得商标权制度。 

　　采用注册取得商标权制度有一定的合理性，如注册程序简便易行，且由于法律赋予其公信力，因此权利人通过注册程序取得之权利的稳定性强，有利于商标的利用和保护。但注册原则将商标使用权与商标价值的来源割裂开来，由此也导致一些问题的产生。一方面，只有注册商标才有绝对的商标权，这使得未注册但已实际使用的商标不能受到法律的保护。依注册原则，申请人只需向商标局对某一商标申请注册获准后即可取得商标专用权，这实际上为“商标抢注”留下了隐患，我国20世纪90年代大量发生的“商标抢注”现象便是明证。 另一方面，由于只有注册商标才享有绝对的商标权，那么使得对尚在审查中的商标的使用，以及对它的宣传投入能否转化为无形资产也变的不确定。也就是说，这要求生产经营者所使用的商标须已确权，否则，使用者的投入便要承担不确定的风险。而注册商标的确权并非是在短期内能完成的过程，据笔者调查，在20世纪90年代初期，一个商标从申请到核准注册，在正常情况下这一过程仅须一年半的时间，时至今日，完成这一过程的时间至少需要三年。因此，越来越多的欲使用商标的生产经营者把目光投向了商标投资者手中待售的已经得到确权的注册商标，这就催生了“商标投资热”现象。笔者认为，诱发这些问题出现的是注册取得商标权制度的固有缺陷，是这一制度本身不能克服的。要遏制这种行为，就必须改进我国现有的商标权取得制度。 

　　二、对我国商标权取得制度的完善建议 

　　我们在上面说到，使用才是一个商标价值形成的真正基础，“套用‘人的生命在于运动’这句健康用语，我们可以说“商标的生命在于商业使用”。就此而言，一个国家的商标立法应当以“使用”为核心来构建自己的商标法律制度。从这个角度来说，完全的使用原则更符合法理及公平的价值观判断，因为纯粹的注册原则割裂了商标与其价值来源的联系。但基于制度运行效率的考虑，以使用为核心来构建商标专用权取得制度并不意味着我们应当改采使用原则，而是应当在商标价值理论的基础之上平衡注册原则与使用原则，对两者的优缺点予以合理的取舍，达到兼顾公平与效率的立法目的。也就是说，我国商标法应确立以使用为核心的注册取得商标权制度。 

　　(一)我国商标权取得制度应坚持以注册取得为主 

　　随着社会的发展，完全的使用原则几乎已被世界各国的商标立法所抛弃。考察各国商标法制，不难发现原来采完全的使用原则的国家纷纷对其立法进行变革：要么改采注册制，比如法国实行一种“全有或全无”的制度，商标须注册才能获得法律保护;要么采用混合原则，如英国采取的是一种复合式的商标保护方法，即普通法保护与制定法保护相结合的方式。即使以“使用哲学”为基础的美国在其商标立法中也对注册及其程序作了规定;根据美国商标法的规定，联邦注册本身并不创设商标权，但对于商标权归属与效力具有公告及表见证据的效力。 Trips在确认了商标权的注册取得为主的同时，也规定了使用取得商标权的例外。而我国采取以注册取得为主的商标权取得制度是因为： 

　　首先，我国加入世界贸易组织后，必须遵守TRIPS协议的所有规定。这意味着我国的商标权取得制度必须以注册取得为主。其次，我国长期以来一直实行比较严格的注册取得商标权制度，该制度已深入人心，虽然该制度易诱发恶意抢注及倒卖商标等行为，有其自身无法克服的缺陷，但可以在以注册取得为主的基础上，通过适当的制度调整来克服。另外，商标权的注册取得相对于使用取得具有明显优势。商标的使用，在商标还未产生一定声誉的情况下，只能在非常有限的区域内产生公示效果，在全社会范围内，由于很难确知某一标志是否已被作为商标使用，易发生商标的使用冲突。在使用取得商标权制度下，这种使用冲突不可避免。相反，经注册而取得的商标权，因公告程序而在全社会范围内具有了公示性，并且商

　　标权人对自己的权利状况可以有明确的把握，在经济高速发展的今天，这对于一个企业的发展是至关重要的，有利于企业有计划地实施其商标战略，有利于企业品牌的创造，有利于全社会经济的健康发展。再者，商标权的注册取得制度也有利于国家对商标的统一管理和控制。 

　　(二)我国商标法确立的注册原则应以使用为核心 

　　商标制度的实践证明单纯的使用原则和注册原则均具有各自不可回避的弊端，效率优先的价值取向导致“注册原则”成为现代商标制度的当然选择。但如何使注册原则下的商标法规则能够真正体现商标的价值和功能，契合“劳动理论”的逻辑并进而使法律规则能真正激励主体的使用行为，“使用”在商标制度中的作用和地位是应当重点考虑的问题。故商标制度的完善应当体现“使用”对商标专用权取得的重要影响，实现注册者和使用者之间、经营者与社会公众之间的合理的利益均衡。 

　　1、明确商标注册者的使用商标义务 

　　若允许“注而不用”行为的存在，必将使大量的公共资源私有化，导致争抢商标资源的现象出现，使商标注册量剧增，商标注册审理部门的工作效率也会因此受到严重的影响。实际上，大多采注册原则的国家的商标立法都规定了注册后“使用义务”，如德国商标法第26条规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于商标的使用，除非不使用有正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正适用于注册的商品或服务上。”并且大多国家的商标立法都规定了商标无使用事实的制裁后果。 我国商标法明确商标注册者的使用商标义务应在以下几个方面予以完善：首先、确立“联合商标”与“防御商标”制度，只有在确立了“联合商标”与“防御商标”制度的前提下才能使关于商标取得的目的与商标使用义务的规定得到有效实施;其次、对商标注册者使用商标的能力进行审查，商标注册申请人应当具备使用该商标的能力，这是对申请人最基本的要求。最后、明确商标权利人无使用商标事实的制裁措施。 

　　2、我国商标法应确认一定条件下的使用取得商标权制度 

　　使用取得商标权制度符合公平和诚实信用的基本原则，符合商标的本质要求，可以有效的遏制商标抢注和倒卖商标等不良行为，克服注册取得商标权制度的缺陷。但是使用取得商标权必须具备一定的条件，简单和武断地对使用者利益的尊重，可能会导致另一个极端的不公平。首先，商标注册制度的价值之一在于通过商标注册使已使用的商标得以公示，从而建立起良好的竞争秩序，该价值可能因为赋予未注册商标专用权而无法实现;其次，不分情况赋予在先使用人以商标专用权对在后善意注册人不公平，尤其是在后者对商标的价值做出巨大贡献之时;另外，赋予在先使用人以商标专用权将使注册登记的公信力丧失殆尽，使商标制度设计的价值无从体现。因此，我们认为当在先使用者与注册者利益发生冲突时，为在先使用者设计更为可行的取得商标专用权途径是可以兼顾两者利益的合理选择。如，专门为在先使用者规定更长的提出异议的期限;明确将在先使用者对该商标的注册申请权列为在合理期限内的在先权利;将在先使用列为在法定期限内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的事由，但这些特别措施的前提是没有及时提出注册申请的先使用者应当在冲突解决后及时提出注册申请。 上述措施可以实现注册取得与使用取得两种制度的互补，在一定程度上降低商标使用人对尚未确权的商标投入使用的风险，从而减少对已确权商标的需求，达到遏制商标投资行为的效果。 

　　结语 

　　通过对“商标投资热”现象的分析和对我国商标权取得制度的论述，我们可以得出以下结论：第一、商标投资行为撕裂了商标与其价值来源的联系，是对社会公共资源的浪费，允许商标投资行为的存在会使注册商标的管理变的混乱，会增加商标行政管理部门的工作负担，对于这样一种行为应当通过法制的完善予以遏制。第二、商标注册须以使用为目的，不能容忍“注而不用”情况的发生，我国商标法律在限制商标注册的目的方面的规定以及对“注而不用”行为的制裁措施无法有效的实施。第三、我国实行的是严格的注册取得商标权制度，而注册取得商标权制度本身固有的缺陷为商标投资，商标抢注等一系列社会问题的出现的诱因。第四、我国商标权取得制度应坚持以注册取得为主，但要以商标的“使用”为核心，以达到取注册原则与使用原则之长，兼顾公平与效率，实现两者的互补。 

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