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 案　情

    2012年3月初，某县鞋店个体户李某经朋友介绍，购进某品牌新款皮鞋240双，进价为每双210元，售价为每双300元。3月10日，消费者孙某要求退货，理由是他拨打该品牌皮鞋厂家公布的防伪电话，被告知其购买的皮鞋是假冒产品。当事人李某也拨打防伪电话查询，方知自己上当受骗进了假冒产品，于是同意给孙某退货。但事后李某觉得该款皮鞋质量和卖相都不错，就继续对外销售。

    3月20日，该品牌皮鞋厂家的打假人员掌握李某售假证据后，向当地工商机关举报。工商执法人员经调查核实：李某购销的该批皮鞋全部是假冒注册商标商品，其进价无异常。李某知道所售皮鞋是假冒产品之前售出50双(扣除退货)，获鞋款1.5万元;知道是假冒产品后继续售出120双，其中80双皮鞋款共计2.4万元已收到，另有40双卖给甲企业的皮鞋已交付，甲企业承诺当年4月底前付清1.2万元鞋款。执法人员在李某店铺和仓库查获该款假冒皮鞋70双。

    问　题

    李某销售假冒侵权皮鞋，构成《商标法》第五十二条第(二)项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。但是，李某的销售金额是多少？是否涉嫌构成《刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪？工商机关是否应将此案移送公安机关？

    分　析

    《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第二条第一款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额较大”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第八条进一步规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：(一)假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的……”

    根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第九条第一款的规定，《刑法》第二百一十四条规定的销售明知是假冒注册商标商品的“销售金额”，是指销售明知是假冒注册商标的商品后，所得和应得的全部违法收入。笔者认为，此处的“所得和应得收入”，应当是指行为人与他人有偿出让假冒注册商标商品的协议生效并开始履行后，行为人所得和应得的全部违法收入(交易对方是否明知应知假冒商品，不影响行为人销售金额的认定)。具体来讲包括以下情形：(1)行为人按约定方式交付了假冒商品，或者按约定方式将假冒商品交付了运输，并收到了对价的(这里的“对价”，包括货款或相当于货款的财物，或按协议抵销行为人债务，下同);(2)行为人按约定方式交付了假冒商品，或者按约定方式交付了运输，但尚未收到对价的;(3)行为人按协议预收了对价，但尚未交付假冒商品也未交付运输的。其中，上述的第(1)种情形，交易双方均实施了履约行为，行为人收到的对价，应认定为“所得的收入”;第(2)种情形，行为人实施了履约行为，对方未支付的对价，属于行为人“应得的债权收入”;第(3)种情形，行为人预收对价后，协议已开始履行，约定商品的交易也开始实施，行为人预收的对价应认定为“所得的收入”。

    具体到本案，李某购进涉案240双皮鞋时，应当不知道这些皮鞋是假冒产品。因此，李某2012年3月10日为消费者退货时售出的50双皮鞋，属于并非明知的情况下销售假冒注册商标专用权商品，此时所获的1.5万元销售款，不属于《刑法》第二百一十四条规定的销售明知是假冒注册商标商品的“销售金额”，不能作为判断李某是否构成销售假冒注册商标的商品罪的情节。

    李某2012年3月10日为消费者退货后，主观上已经知道该批皮鞋属假冒注册商标的商品，本应立即停止销售，却继续销售，此时李某的行为就构成销售明知是假冒注册商标的商品。李某继续销售并收到鞋款的80双假冒皮鞋计2.4万元，向甲企业交付40双假冒皮鞋但尚未收取的1.2万元鞋款，均属《刑法》第二百一十四条规定的销售明知是假冒注册商标商品的“销售金额”。综上，李某销售明知是假冒注册商标皮鞋的销售金额共计3.6万元，未达到《刑法》第二百一十四条规定的“销售金额数额较大”。李某被查获尚未售出的70双假冒皮鞋，按其销价计算货值金额为2.1万元。因此，李某在明知情况下，销售金额与未售假冒商品货值金额合计5.7万元，未达到15万元的销售假冒注册商标的商品罪的刑事追诉标准，无须移送公安机关。

“黎叔很生气，后果很严重。”国内知名演员葛优的声音独具特色。与他多次合作的冯小刚导演曾在不同场合夸奖他的声音，甚至戏称，若将葛优的声音注册成商标，保证赚钱。那么，声音能注册成商标吗？在以前，这也许很难理解，如今却可能变成现实。

    2012年12月24日，《中华人民共和国商标法(修订草案征求意见稿)》首次提交全国人大常委会审议，草案第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”此条规定将声音纳入其中，如获通过，声音商标将正式进入我们的生活。

    商标的功能在于区别商品或服务的来源，防止混淆。消费者可以借助商标选择商品，高知名度的商标能够帮助企业增加利润。传统商标主要表现为文字或图形，然而消费者对商品的感知，除了视觉还包括听觉、嗅觉等渠道。能够标识商品或服务来源的声音，同样可以跻身商标舞台。

    与传统商标不同的是，声音商标是从听觉角度帮助消费者识别商品。最著名的声音商标莫过于英特尔的商标，一打开电脑，耳边响起那熟悉的旋律，人们立刻就知道这是英特尔的产品。奔驰汽车车门关上时的声音也很特殊，奔驰公司也试图将这一独特的声音申请注册为商标。美国米高梅电影公司在电影播放时出现的狮子吼声、诺基亚手机特有的铃声，可谓家喻户晓。显然，这些具有极强显著特征的声音作为商标使有的话，可以多角度帮助消费者识别商品来源。

    其实，世界上很多国家和地区早已对声音商标作出立法规定，如美国、欧盟、新加坡、澳大利亚、韩国、印度等国家和地区，都允许声音商标申请注册。美国全国广播公司的NBC三响音阶，是美国专利商标局核准注册的第一个声音商标;雅虎公司的Yodel成为印度2003年允许声音商标注册的首个成功注册案例。前面提到的诺基亚、英特尔等声音已经在美国、新加坡等国家成功注册。显然，我国商标立法尝试将声音商标纳入保护范围，符合商标立法国际化发展的趋势。

    如果关于声音商标的法律规定正式生效，美丽的音符将具备一定的商业价值。届时可能出现各市场主体争相注册声音商标的局面，流行音乐、动物的叫声以及其他一系列稀奇古怪的声音，都会成为抢注对象。

    可以想象，有人会想把“鸡叫”声音作为肉类食品的商标，有人甚至可能将“叮咚”的泉水声注册在矿泉水等饮品上，或是把“鼓声”注册在乐器等商品上。类似这样的声音是否具备商标的显著性，是一个值得讨论的问题。澳大利亚商标法规定，不具备识别性的声音不得作为商标注册，如将小孩咯咯笑的声音用于小孩照顾服务、裁判吹的哨声用于运动用品等。此外，如摩托车的引擎声、机器运作时的声音作为相关商品商标注册时，也可能因为不具备识别性而不予注册。

    笔者认为，鉴于声音商标与文字、图形商标的巨大差异，其申请流程、申请文件、申请时间、申请费用等事项都需要作出特别规定。声音商标申请后还需要向社会公示以方便查询和监督，这就需要建立声音商标的公告平台，一方面将声音商标通过数字化形式进行存储，并最终通过网络数字化形式进行公告;另一方面还需要建立科学的检索功能，方便社会公众及时查询相关声音商标以免重复注册。现行的《商标审查指南》也需要作出相应修改，增设有关声音商标的审查部分，要告知社会公众，什么样的声音能作为声音商标予以注册，声音商标之间何为相同、何为近似。面对声音商标可能出现的侵权问题，行政执法机关和司法机关还需要逐步完善声音商标的侵权认定标准等。此外，声音商标也面临与传统商标一样的转让、出资、评估等问题，相关工作细则都有待进一步完善。

    声音商标是依靠听觉来区分商品或服务的，因此它的存储和表现形式也存在一定的特殊性，声音商标申请时应当以怎样的表达形式固定下来呢？这也是摆在我们面前的问题。

    “他山之石，可以攻玉。”笔者认为可以参考其他国家和地区的相关规定。欧盟采用的是图样的表达方式。在欧盟商标体系下，声音商标的图样表示方式包括乐谱和声谱。声音商标的图样表示必须用五线谱或者用具有一定时间和频率的声谱表示。这种表现形式对于非音乐类作品的声音不太适用，难以记录非音乐类作品的声音。

    美国采用的是较为宽松的描述性的表达方式。声音商标申请时无须附图，但需提供声音样本和对标志的描述。这样的规定简化了声音商标注册形式，但对于音乐类作品的表达有失严谨，毕竟音乐作品是很难用语言来表达的。况且“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，每个人对这种文字表达的理解是完全不同的。澳大利亚综合了美国和欧盟的做法，要求必须包含图示的商标图样，可以是声音单纯言词上的描述。这种表达方式显然更为灵活。笔者认为上述做法都可作为我国声音商标规定的重要参考。

    需要指出的是，声音商标目前不受到《商标法》保护，并不意味着具有识别性的声音就不受法律保护。经营者未经许可擅自使用具有识别性的声音，造成消费者混淆的，相关权利人可以通过《反不正当竞争法》维护自己的合法权益。

    可以预见，今后所有具有标识性的要素，诸如气味、全息图等，都有可能在我国受到《商标法》的保护。但是，这一切并不会撼动传统文字、图形商标的重要地位，毕竟消费者识别品牌以及品牌传播的主要途径，还是依赖于传统的文字商标。市场主体在充分保护传统商标的基础上，再申请声音商标，可谓锦上添花，可以进一步强化企业品牌传播与保护，但不能替代传统的文字和图形商标。

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苹果Mac电脑经典启动声注册商标

2012年12月12日，美国专利商标局(USPTO)正式批准苹果公司将其经典的Mac电脑的开机声音作为商标注册的申请。

用过电脑的消费者可能对微软和英特尔那标志性的声音再熟悉不过，其实那两段声音已经被微软和英特尔作为商标在美国专利商标局注册了。如今，苹果公司也有了自己的声音商标。这一小段音乐是苹果公司程序员Jim Reekes在大约20年前创作的。他还创作了许多Mac操作系统的其他标志性声音。这段声音被苹果公司用来向用户表明，在开机后，一个对电脑的自动测试没有发现任何硬件或软件方面的问题。据了解，该商标曾经被划分到商标注册用商品与服务国际分类第9类的“计算机硬件和软件(包括操作系统)”范畴，但是从技术角度来看，美国专利商标局将它归类为“感官商标”。苹果的商标申请文件上称，该商标由一个集合G平调/升F大调和弦的声音组成。这段音乐的乐谱如下图。

米高梅公司狮子吼声音商标在加拿大获注册

2012年3月28日，加拿大知识产权局正式宣布接受以声音为基础的商标注册申请。这一举措，是米高梅制片公司与加拿大知识产权局狮子吼声音商标注册纠纷案的结果。遗憾的是，在2010年11月，米高梅公司已正式宣告破产，再也没机会亲自品尝这胜利的果实。

1992年，米高梅公司申请将其标志性的狮子吼声音注册为商标。米高梅至少从1928年就开始在加拿大影院里使用这个声音。但对于非传统意义的商标，比如立体商标、声音商标、气味商标、全息图商标等，各国的立法和实践都存在不同程度的“保守”倾向。 加拿大知识产权局对于非传统商标一直怀有疑虑。以声音为基础的商标标识，因为很难找到恰当的表现途径，更难得到认可。2010年8月，加拿大知识产权局驳回了米高梅公司的注册申请。米高梅提起上诉，案件最终诉至加拿大联邦法院，联邦法院判决米高梅胜诉。

接到联邦法院的裁决，加拿大知识产权局于2012年3月28日宣布开始接受声音商标的注册申请。对于声音商标的展示方式，知识产权局要求申请者提交所注册声音的视觉效果展示，比如声波图(即音频的线条和形状)等。而且，商标注册程序不会被扩展至更长的声音，诸如受到版权保护的歌曲。

  “近年来，不法商家针对大品牌商标侵权案件呈多发趋势，蔓延国内市场和海外市场，不仅损害了消费者的合法权益，而且对民族品牌美誉度造成损害。”十二届全国人大代表，美的集团董事、高级副总裁袁利群3月5日对记者说。

     袁利群介绍说，一个企业在培养民族品牌过程中，从塑造到培育，从提升到发展，需要投入很多。

    “它不仅仅是一个简单的做广告宣传的过程，还需要企业产品的支撑、整体实力的支撑。但不法商家为侵权承担的违法成本是非常低的。”袁利群说。

     袁利群指出，有一些不法商家利用我国商标管理规则的漏洞，傍上一些名气大的民族品牌商标，在海外市场进行侵权。“我们觉得从国家层面要加大对侵权行为的处罚力度，海关方面也应该采取一些措施，对‘走出去’企业加强商标保护。”他说。

     对此，袁利群建议从5个方面加大对民族品牌商标权的保护力度。在酌定赔偿的情形下，提高赔偿金标准;海关加大对商标权的保护力度;明确网络知识产权保护刑案的证据规则;加大对“高度仿冒”不法行为的打击力度;加大对知识产权行政执法部门、司法部门的资源投入力度，加强行政执法及审判力量。