一、商标权取得制度概述

商标权的取得制度是指一国的法律针对获得某个商标的垄断性权利所应遵循的原则、方式做出的一系列规定。这里所说的垄断性权利即通常意义上的商标权，其中最基本的，核心的权利是商标专用权，其他权利如：禁用权、续展权、转让权、许可使用权都是从专用权中引申而来的。对于取得商标权应根据什么原则和什么方式，各国对此规定不尽相同，大体说来，商标权的取得可分为商标权的原始取得与商标权的继受取得两种方式。

（一）商标权的原始取得

原始取得又称直接取得是指商标所有人对其商标所享有的商标权，是首次产生的，其取得的商标权是最初的，不以他人既存的权利和意志为依据而取得的权利。[1]原始取得商标权在各国实践中采用的有三种原则：注册原则、使用原则和混合原则。商标权取得以单纯的使用为原则主要在商标制度的早期发展阶段为大多数国家所采用，在商标制度的早期，完全的使用确权规则具有可行性的原因在于：经济生活局限在狭小的地域范围之内，由于交易范围的局限，这些各自使用的商标并不会导致商品或服务来源的混淆，使用人之间不会因此发生直接的权利冲突。然而，随着经济的发展和交通的便利，市场结构发生了巨大的变迁，经济活动的范围大大扩展，原来的使用原则的弊端及其导致的潜在矛盾逐渐显现出来。原采“使用原则”的国家对其制度设计作了或多或少的修改，由此导致了制度变动，其中采用“注册原则”成为了许多国家的选择。[2]虽然，商标权取得的注册原则体现了效率优先的价值取向，但经实践证明，单纯的采用商标权注册取得原则同样具有不可回避的弊端。现今的世界各国，在采取注册原则的同时以使用原则对其缺陷予以弥补，力求兼顾效率与公平成为商标立法的趋势。

1、注册原则

注册原则是指商标权的取得须依法向一国的商标主管部门提出申请，待该商标经商标主管部门审查核准之后注册申请人才能取得商标权。采用注册原则的国家又可分为两种情形：自愿注册和强制注册。前者是指商标是否注册由申请人自己决定，而采用后者的国家则规定所有的商标必须依法注册，不注册就不得使用。目前，大多数国家采用自愿注册原则。依注册原则的要求一国对于商标无论是实行自愿注册还是强制注册，商标权必须经过注册方式才能获得。在实行自愿注册的情况下，虽未注册的商标可以使用，但其商标权却得不到法律的保护。

在实践中，各国为了协调两个以上的注册商标申请人对相同或近似的商标提出申请所产生的矛盾和冲突，多以商标申请注册的时间先后为标准来确定商标权的归属，即商标申请在先原则。1984年《法国工业、商业和服务商业商标法》第4条规定，商标权的取得采取“注册原则”和“申请在先原则”，即凡依照有关法律规定的注册程序和条件以及应交送的文件最先申请注册，并缴纳维持商标有效应缴纳的规费者，可取得商标所有权。[3]《日本商标法》与我国《商标法》也都做了注册商标的“申请在先原则”且规定颇为相似，如两者除对于两个以上的人在相同或近似商品上，就相同或近似的商标提出申请的情况，规定此商标权由最先提出申请注册的人获得之外，在发生两个以上的人于同一天提出的上述类型的注册申请时，也都采用了抽签的办法。但两者不同之处是我国《商标法》在处理同日申请时会对使用在先者加以考虑，若申请者对此商标的最先使用仍为同日，则会采用抽签来决定。

商标取得的申请在先原则为目前多数国家所采用必然有其合理之处，首先，实行注册原则可以有效的敦促商标所有人及时对其商标予以申请注册，以防因被他人抢注而带来不必要的麻烦和损失，从而提高民众的知识产权保护意识。另外，一旦发生权利纠纷，有利于确定权利的归属，保护商标权人的合法利益。但先申请原则其本身也存在一些问题，如对在先权利的保护不利、抢注现象严重等等。

2、使用原则

使用原则是指商标权的必须通过商标的使用获得,在确定同一或近似商标在相同或类似商品上申请注册时,以该商标使用的先后顺序来认定商标权的归属。虽然部分奉行使用原则的国家也受理商标注册申请，但是在这里对商标予以注册，只是为了强化商标权的效力，一般只能在法律上起到宣示的作用，起不到确定商标权的功能，他人可随时以使用在先为由将其撤销。美国即是采用使用在先的商标保护原则的极少数几个国家之一。在美国商标的所有权通常取决于商标在美国的使用。一般来讲，即使先使用者从未在美国注册其商标或后使用者先注册了相同或近似的商标，先实际使用某一商标者有优先于在后使用商标者的权利。[4]

采取使用原则，有利于商标先使用人的权益保护，对于避免商标抢注现象也有一定合理性，但要查明商标的使用具体情况却相当困难，从而不利于商标管理工作的有效进行，也使得注册商标长期处于不稳定状态，给商标争议的妥善处理带为麻烦。

3、混合原则

混合原则是指注册原则和使用原则并行，即商标权既可因注册获得，也可因使用而成立。按照混合原则，法律在确认商标注册人取得商标权的同时，也允许商标的首先使用人继续自己使用该商标。如英国《商标法》规定，在特定区域使用商标的在先使用者有权继续在原范围使用商标。[5]实践中对商标的在先使用人的权利是有所限制的，如只能在原有范围内使用、不能单独转让该商标等。商标被核准注册后，注册人的商标专用权已得到了法律上确认，但此时的商标专用权是不稳定的，因为商标使用人可以在法律规定的期限内主张自己的权利，申请撤销与自己商标相同或近似的注册商标。只有在期限届满无人提出异议时，商标注册人才取得了无可辩驳的稳定的商标权。如《美国商标法》规定5年内商标使用在先者可以申请撤销他人相同或近似的注册商标。[6]

（二）的继受取得

继受取得又称为传来取得,是指商标所有人在原来商标权的基础上取得的商标权而不是最初的直接获得。商标权的继受取得有以下两种方式：

１、根据转让合同取得商标权

根据转让合同取得商标即商标权的转让是指商标权人根据自己的意愿，在法律允许的范围内与受让人经过平等协商达成将商标专用权转移的协议，并以此为依据由受让人专有使用该商标的法律行为。这种转让一般须遵循法律规定的程序和要求才能够成立。如英国《商标法案》中规定，注册商标同其他个人财产或动产一样可以转让，可以连带或不连带商誉一起转让，注册商标的转让必须在注册簿中登记备案。证明商标的转让必须经注册官同意才能生效。《美国商标法》第10条规定：“已经注册或者已经提出注册申请的商标，可以连同使用商标的企业的信誉，或者连同使用商标并由该商标部分信誉一并转让。”在美国，商标转让应该在美国专利商标局备案。可见在英国商标转让并不要求连同商誉一并转让，两者的转让可以分拆，而在美国则要求商标应同商誉一并转让。两国的商标法律都规定了商标转让的备案制度。在我国，关于商标的转让的规定同英国近似采用自由转让原则，但同时要求商标注册人将其商标与营业分别转让时，受让人应该保证使用该注册商标的商品质量。例如：我国《商标法》第39条第1款规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”

２、根据继承法的规定取得商标权

根据继承法的规定取得商标权是继受取得商标权的一种方式,当商标权所有人因年老体弱或死亡时,把自己的商标权转移给自己的子女或亲属,这种转让,因继承人受让的商标权是从被继承人处转移而来,并非是首次产生的,所以也是继受取得的一种,一般的这种权利转移必须按法律关系进行,也就是说要符合继承法律的规定。

二、“商标投资热”现象分析

近年来我国商标注册申请量以惊人的速度增长，有媒体报道，在中国，已经出现“职业注标人”这一新兴行业，使得人们对于商标投资的关注呈现出前所未有的热度。一些职业炒标人士甚至分析：汉语中的精美词汇是有限的，而将来出现的商品品牌将是无限的，随着申请注册商标的数量越来越多，商标将成为一种稀缺资源，价格会只涨不落。[7]目前，在我国注册一个商标的规费为1000元人民币，而在商标交易市场上，一个普通的商标价格一般至少在5万元以上，一些构思精妙，寓意丰富的商标转让价格更是高达上百万元，人们正逐渐将商标作为投资的对象，将商标注册看成是理财投资方式的一种，而与其他投资途径相比，这种投资似乎风险更小，收益更为丰厚。这一现象的出现，一方面，表明人们对知识产权的保护意识不断增强，市场经营主体也已经意识到商标对经营活动的重要作用；另一方面，也突显出商标权取得制度上的混乱以及商标管理和监督机制的匮乏。

（一）商标投资的基本含义

商标投资的范围与含义目前尚无明确的定义，我们认为，既然称其为商标投资，其定然应具有这样几个含义：首先，商标投资是合法的商标注册行为。商标投资的整个行为过程（申请注册、审批确权、转让或许可等）的进行，都处于我国现行法律允许的框架之内，是不被法律所禁止的行为。我国商标取得制度实行的是注册原则，也就是说在我国只有注册商标才享有绝对的商标权。进行商标投资必然是以能够取得商标权为前提条件的，因此这种行为一定是完成商标权取得程序的行为；其次，商标投资是一种借现有权利使资本增值的行为，其是不以申请人实际使用为目的的注册行为。商标投资人在开始商标权取得程序之前，不会考虑自己是否有能力将该商标附在某商品之上推入市场，即不会考虑如何对其进行实际的使用；最后，这种注册行为的最终目的是以其将来所取得的商标权本身为其带来经济利益，对商标进行注册是资本增值过程的一个环节。商标投资的直接目的是取得商标权，由于商标权本身具有专用性、可转让性、可许可他用等特点，这便为商标权在特定制度下的自身增值提供了条件，也就是说，商标权人无需自己使用，在转让、许可他人使用的过程中，自己便可获取利益。

商标投资与商标抢注以及防御、联合商标注册的关系：

1、商标投资与商标抢注

商标抢注主要是指将他人已使用在先并形成一定区别力（知名度或声誉）的相同或近似商标，抢先在相同或类似商品或服务上申请注册的一种行为。此外，将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称（字号，包括上市公司简称）等其他在先权利作为商标申请注册，以及将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，也都被视为抢注。[8]我国法律尚未做出对商标投资行为进行限制或禁止的规定，而商标抢注是为我国法律所明确的侵权行为，这也是二者的主要区别。

目前普遍认为商标注册有三种类型：一、跟潮注册，一般以流行、热播为主。包括：电视剧名称（如“马大帅”）、电影名称（如“十面埋伏”）、曝光率高的名称（如“ 8848 ”、“神六”等）。二、抢注在国内外同行业或者别的行业中有一定知名度但没有注册的名称， 或“傍名牌”注册与名牌商标相似的商标。 三、创意注册， 将自己设计的图形、文字或图文组合申请注册为某一领域的商标。

我国《商标法》第二十八条规定：“ 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“ 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”显然，前两种类型的注册都属于商标抢注的范畴，前者跟潮注册是对在先权利的侵犯，而后者抢注有一定知名度但还没有注册的商标或“傍名牌”注册是对未注册商标和注册商标权利的侵犯，这两种类型的注册不但违反了我国《商标法》的相关规定，也违背了我国《民法通则》确立的公平和诚实信用原则，是为我国法律所禁止的。

上述商标注册的第三种类型是创意注册，根据我国《商标法》第十一条第一款第三项的规定，缺乏显著特征的标志不得注册为商标。那么，按我国《商标法》的要求，某一标志成为注册商标，显著特征是其必备要件。创意注册便是注册人为了达到法律对注册商标的要求，将经过独特设计、构思后，具有特定内涵的标志予以注册使其成为注册商标的行为。当创意注册不以申请人实际使用为目的，而是将商标注册作为资本增值过程中的一个环节，这种注册行为便是我们所说的商标投资行为。我国现行法律制度并未禁止商标投资行为的存在，商标权属于私权，根据在私权领域法无明文禁止即自由这条基本法则，那么商标投资行为并不违反我国法律的规定。

2、商标投资与联合、防御商标的注册

防御商标是指同一商标所有人在不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标。原主要使用的商标为正商标，其余为防御商标。

联合商标是指同一商标所有人在同一种商品或类似商品上注册的若干近似商标。这些商标中首先注册的或者主要使用的为正商标，其余为联合商标。

联合、防御商标的注册是商标专用权人为了防止他人以近似的商标或类似的商品影射其正商标，主动积极扩大商标的注册范围而采取的自我保护措施。联合、防御商标的注册与商标投资既有相同之处也有不同之处，相同之处是两者的都是以申请人不实际使用为直接目的；两者的不同之处则主要体现在前者注册的最终目的是商标专用权人持有，从而主动的对其主要商标进行保护，而后者商标权人的最终目的是能够通过一定方式、途径（如转让、拍卖、授权使用、投资入股等）处理该商标，以达到使资本增值的最终目的。应将两者予以区分。

（二）商标投资的性质

商标投资实际上就是注册了商标却不使用的行为，应该如何看待这种行为的出现?目前，对此问题有两种截然不同的观点：

第一种观点认为, “商标投资热”现象的出现符合市场规律, 商标投资促使商标权自由流通，使商标资源能够在不同的商品的身上得到优化配置。[9]商标投资者以高于商标获取成本的价格转让也具有一定的合理性，因为商标投资者在取得商标的过程中除了要向商标局支付规费、向代理机构支付代理费以外，还要投入大量的时间成本以及设计成本等费用，较高的价格是为了弥补商标投资者的投入。况且，在目前社会主义市场经济的背景下,早已不存在投机倒把的帽子,有关部门应该多从市场规律的角度看问题，应该促成商标在由众多商标代理机构搭建的平台上实现自由转让，并最终形成第二层次的商标权获取市场。行政部门通过对市场的统一管理达到规范商标转让的目的。

第二种观点则认为，这种现象的出现与我国商标立法的目的相违背，商标投资就是倒卖商标的行为，究其实质，这种行为与春运期间倒卖火车票的票贩子的倒票行为在本质上并无区别[10]，扰乱了市场经济秩序、侵害了社会公共利益，无论是从效率上还是法律上，都是不可取的。并建议相关国家机关有必要通过法律解释，限制这种行为。

我们认为上述第二种观点是更为合理的，商标作为表示商品或服务来源的标记，以其特有的显著性在商品、生产经营者和商标本身之间建立了一个固定的联系。纵观国内外的商标法以及知识产权法学著作中的商标定义，虽然表述各异，但绝大多数国家的商标法以及相关的知识产权法学著作都是从商标识别商品或服务的来源这一角度来揭示商标概念的，由此可见，商标的基本作用是识别商品或服务的来源。除识别商品或服务来源的作用外，商标还便于生产者、经营者或服务提供者以简单扼要的方式宣传自己的商品或服务，更重要的是，商标承载了商品生产者、经营者或服务提供者的商业信誉。商标的价值也正是来源于此。从形式上看，商标注册人设计商标时也需要投入一定的脑力劳动，此外，申请商标注册也需要向商标局支付规费，委托商标代理机构申请注册商标的，还需要支付代理费。然而，仅仅从这一角度来理解商标的价值，那是非常表面化的。例如，国内有多家企业分别针对不同的商品类别申请注册了多个“牡丹”商标，仅就商标的选择、设计和申请注册所投入的费用而言，各企业的“牡丹”商标可谓大同小异。然而，不同企业的“牡丹”商标的价值相差悬殊，有的“牡丹”商标享有相当高的知名度和美誉度，能给商标注册人带来巨大的经济利益，而有的“牡丹”商标则没有多少知名度，能给商标注册人带来的经济利益非常有限。为什么形式上大同小异的“牡丹”商标的实际价值相差悬殊呢？造成这种差异的根本原因是商标的实际使用状况的不同。商标所凝聚的一般人类劳动固然与商标的设计、选择、注册有一定联系，但主要取决于商标的实际使用和广告方面的投入。[11]

国家授予商标权的目的实质上就是为了在保护劳动成果的基础上来保护竞争，从而达到有效的维持市场秩序。而倒卖商标的行为撕裂了商标与其价值来源的联系，使商标成为一个简单的标识，将商标权这样一种垄断性权利商品化，不但使商标的管理变的混乱、增加了行政管理部门的工作负担，也使得商标部门无法对商标的使用进行有效的管理和保护。长此以往，商标审查、管理体制必将遭遇瘫痪危机。

商标投资可以使商标资源在不同商品的身上得到优化配置，这样的观点仅仅是对“商标投资热”现象浅层次的解读。在这种优化的背后是大量社会经济成本的增加和浪费。商标投资者资本升值的主要途径有三种：一是通过转让或拍卖，二是进行授权使用，三是商标入股投资，在国外还可以进行抵押或贷款。无论将商标用于上述那种途径，都不符合法律授予商标专用权之意图。申请商标注册一般而言应当以“使用”为目的，在商标使用人使用某一商标之前，该商标标识大多处于公共领域之内，若允许“注而不用”的行为存在，必将使大量的公共资源纳入私有领域之内：一则使可用资源被浪费，二则背离了商标的功能和价值源泉。[12]因此，商标权的取得须是以使用为目的的。我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”可见，我国商标法对商标使用人申请取得商标专用权规定了以下几个条件：首先，申请商标专用权的自然人或社会团体须有取得商标专用权的需要。其次，申请商标专用权的主体须为商标使用人。另外，商标专用权申请注册的类别须与商标使用人所从事的生产、制造、加工、拣选或经销的商品所在的类别相一致。规定了这样的条件是为了以商标专用制度对商标使用人的劳动成果给予保护，维护公平竞争的经济环境。另外，我国《商标法》规定：注册商标因连续3年停止使用将导致被撤销的后果。明确了对无使用事实商标的制裁措施。但由于我国的商标立法仍然存在着一些问题，使得上述规定无法得到有效的实行，从而形成了争抢商标权这一社会共有资源的热潮，这使得原本仅需较低费用即可获得的对其劳动的保护变成了他们经济活动的负担，这怎能不说是社会经济成本的增加与浪费。譬如在春运期间，票贩子通过倒票行为使大量的车票囤积在他们的手中，与此同时，售票窗口前的返乡民众却是一票难求。而当叫着高价的贩票者出来兜售车票以牟取暴利时，我们是否要为票贩子解燃眉之急的“善举”而感激涕零？我们是否要为这些人购票所花费的时间成本“埋单”？我们是否要建议有关部门将这些“善人”规范成一个所谓的“二级市场”，来对车票进行优化分配？同样的道理，反观“商标投资热”现象，我们要做的是建议有关部门完善我国的商标立法，规范商标的取得、使用与管理，使立法本意与法律制度的执行取得一致，从根本上对这一现象予以遏制。这样才能够切实保护市场主体的合法权益，提高社会经济活动的效率。

（三）“商标投资热”现象的成因

“商标投资热”现象的出现，根本原因在于我国现行商标确权制度存在着缺陷。现行《商标法》是1982年制定的，当时国家尚处于计划经济时代。在计划经济时代，人们的权利意识比较薄弱，商标的基本功能和社会作用更是被人们所忽视。在25年后的今天，在我国早已加入世界贸易组织并且完成了由计划经济向市场经济转变的背景下，人们的权利意识有了空前的提高。虽然在过去的25年里为了适应现实情况的需要，我国《商标法》经过了两次修改，使某些方面实现了与国际接轨，但与这些规定相协调的制度却未能及时建立，以至于我国商标法律在实际的适用过程中出现种种问题与矛盾之处。

1、我国商标法未对商标权取得的目的进行有效的限制

仅就笔者的调查表明，商标投资的行为早在上世纪九十年代初就时有发生，显然当时的商标确权制度是非常不完善的，但由于当时的商标法律对商标注册主体资格的限制较为严格，所以并未达到如今的热度，这一问题也没有引起社会的关注。自2001年商标法修正案实施以来，原本不能申请注册商标的自然人纷纷加入到了商标注册者的行列中，致使商标注册量急剧增加。据国家工商行政管理总局统计部门的统计数据表明，2002年商标法修正案实施后的年商标注册量增加了2001年的50%。[13]将商标注册的主体资格扩大至自然人我们认为并无不妥之处，这也符合国际上的通行作法，对于统一国内外自然人的商标注册资格也具有重要意义，但我国商标法律在扩大商标注册主体资格之后仍没有对商标权的取得目的进行合理的限制，这便使掠夺商标资源、待价而沽的问题突显出来。

商标注册的意义在于给予商标使用人以合理的预期，对商标的使用予以公示，从而使注册人获得较为稳定的权利效力。因此，申请商标注册不必以已经使用的商标进行注册，申请人可以就预定使用的商标向商标局申请注册。[14]这就要求商标注册应当是以“使用”为目的，换句话说，商标权利人对其被核准注册的商标应当有实际使用的义务。而我国的商标法律并未对此做出明确的规定，在2007年2月6日国家工商行政管理总局出台《自然人办理商标注册申请注意事项》之前，对商标注册申请并未要求申请者提供任何具备实际使用该商标能力的证明。即使该《注意事项》的出台也仅仅针对自然人，对于其他主体的商标注册申请仍没有在核准的营业范围之内提出申请的要求。另一方面，我国商标法规定注册商标因连续3年停止使用将导致被撤销，作为对“注而不用”行为的制裁措施。而当我们全面审视我国的商标立法，便会发现我国商标法律做出的限制“注而不用”行为的规定在有效执行上存在着以下问题。

（1）根据2002年9月15日施行的商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但其中缺乏对不诚实使用的规制，比如，注册人在法定期限临近时只是为“维持商标”而进行临时性的广告宣传、或较长期限内仅限于非商品或服务上的使用等行为。对这种“使用”行为应当如何认定？我国商标法律并没有明确规定。

（2）我国商标立法未对“联合商标”与“防御商标”做出规定。联合商标是由商标使用人为防止混淆和不正当竞争，以近似于自己的商标就同一或类似商品和服务上申请注册的多个近似商标所构成；以同一商标就非同类商品和服务之上申请注册，由此而形成防御商标。由于这些商标的性质所决定，显然在商标取得、使用的法律适用上应当与一般商标有所区别，而我国商标法律未对此做出规定，在这种情况下，若要求申请人注册商标必须使用，那么申请人也就不可能通过注册“联合商标”与“防御商标”对主商标进行自我保护，反之亦然。

（3）我国商标法没有对有正当事由而未使用商标的情形做出规定。若商标未使用或停止使用之事实是由不能预见或不可归责于注册人的原因导致的，对这种情况是否也应视为无使用之事实，对其商标予以撤销？

2、严格的注册取得商标权制度诱发商标投资行为

我国《商标法》第十八条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标......”，从这一条可以看出，我国商标法确立的是“先申请”原则，只有在“同一天申请”时，才保护使用在先的商标。商标法的一系列制度都是围绕注册商标展开。我国商标法确认的是商标权的注册取得，保护的是注册商标，未注册的商标即使在先使用，并已产生相当的信誉，也不能对抗注册商标。虽然1993年修改商标法时，增加了撤销不当注册的规定，规定侵犯他人合法的在先权利进行注册的属以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为，应予以撤销，但对在先权利是否包括先用权没有规定，并没有确认商标的先用权，更没有改变我国历来实行的商标权注册取得制度。[15]我国实行的是依然是严格的注册取得商标权制度。

采用注册取得商标权制度有一定的合理性，如注册程序简便易行，且由于法律赋予其公信力，因此权利人通过注册程序取得之权利的稳定性强，有利于商标的利用和保护。但注册原则将商标使用权与商标价值的来源割裂开来，由此也导致一些问题的产生。一方面，只有注册商标才有绝对的商标权，这使得未注册但已实际使用的商标不能受到法律的保护。依注册原则，申请人只需向商标局对某一商标申请注册获准后即可取得商标专用权，这实际上为“商标抢注”留下了隐患，我国20世纪90年代大量发生的“商标抢注”现象便是明证。[16]另一方面，由于只有注册商标才享有绝对的商标权，那么使得对尚在审查中的商标的使用，以及对它的宣传投入能否转化为无形资产也变的不确定。也就是说，这要求生产经营者所使用的商标须已确权，否则，使用者的投入便要承担不确定的风险。而注册商标的确权并非是在短期内能完成的过程，据笔者调查，在20世纪90年代初期，一个商标从申请到核准注册，在正常情况下这一过程仅须一年半的时间，时至今日，完成这一过程的时间至少需要三年。因此，越来越多的欲使用商标的生产经营者把目光投向了商标投资者手中待售的已经得到确权的注册商标，这就催生了“商标投资热”现象。笔者认为，诱发这些问题出现的是注册取得商标权制度的固有缺陷，是这一制度本身不能克服的。要遏制这种行为，就必须改进我国现有的商标权取得制度。

三、对我国商标权取得制度的完善建议

我们在上面说到，使用才是一个商标价值形成的真正基础，“套用‘人的生命在于运动’这句健康用语,我们可以说“商标的生命在于商业使用”。就此而言，一个国家的商标立法应当以“使用”为核心来构建自己的商标法律制度。从这个角度来说，完全的使用原则更符合法理及公平的价值观判断，因为纯粹的注册原则割裂了商标与其价值来源的联系。但基于制度运行效率的考虑，以使用为核心来构建商标专用权取得制度并不意味着我们应当改采使用原则，而是应当在商标价值理论的基础之上平衡注册原则与使用原则，对两者的优缺点予以合理的取舍，达到兼顾公平与效率的立法目的。也就是说，我国商标法应确立以使用为核心的注册取得商标权制度。

（一）我国商标权取得制度应坚持以注册取得为主。

随着社会的发展，完全的使用原则几乎已被世界各国的商标立法所抛弃。考察各国商标法制，不难发现原来采完全的使用原则的国家纷纷对其立法进行变革：要么改采注册制，比如法国实行一种“全有或全无”的制度，商标须注册才能获得法律保护；要么采用混合原则，如英国采取的是一种复合式的商标保护方法，即普通法保护与制定法保护相结合的方式。即使以“使用哲学”为基础的美国在其商标立法中也对注册及其程序作了规定；根据美国商标法的规定，联邦注册本身并不创设商标权，但对于商标权归属与效力具有公告及表见证据的效力。[17]Trips在确认了商标权的注册取得为主的同时，也规定了使用取得商标权的例外。而我国采取以注册取得为主的商标权取得制度是因为：

首先，我国加入世界贸易组织后，必须遵守TRIPS协议的所有规定。这意味着我国的商标权取得制度必须以注册取得为主。其次，我国长期以来一直实行比较严格的注册取得商标权制度，该制度已深入人心，虽然该制度易诱发恶意抢注及倒卖商标等行为，有其自身无法克服的缺陷，但可以在以注册取得为主的基础上，通过适当的制度调整来克服。另外，商标权的注册取得相对于使用取得具有明显优势。商标的使用，在商标还未产生一定声誉的情况下，只能在非常有限的区域内产生公示效果，在全社会范围内，由于很难确知某一标志是否已被作为商标使用，易发生商标的使用冲突。在使用取得商标权制度下，这种使用冲突不可避免，根据使用取得的商标权的冲突也会不断发生，解决这种冲突必然会造成社会资源的浪费，社会成本的提高。并且，由于不知某一标志是否已被作为商标使用，商标使用人无法确定自己是否是该标志的最先使用人，根据使用取得的商标权长期处于一种不确定状态，从而使商标与商标权人无法真正联系在一起，商标也就丧失了它的象征意义，失去了它真正的价值。

相反，经注册而取得的商标权，因公告程序而在全社会范围内具有了公示性，避免造成商标使用的冲突，节省了社会资源。并且，商标权人对自己的权利状况可以有明确的把握，其商标权是确定的，没有法定事由不受撤销。在经济高速发展的今天，这对于维护商标权人的权益，对于一个企业的发展是至关重要的，有利于企业有计划地实施其商标战略，有利于企业品牌的创造，有利于全社会经济的健康发展。

再者，商标权的注册取得制度也有利于国家对商标的统一管理和控制。

（二）我国商标法确立的注册原则应以使用为核心

商标制度的实践证明单纯的使用原则和注册原则均具有各自不可回避的弊端，效率优先的价值取向导致“注册原则”成为现代商标制度的当然选择。但如何使注册原则下的商标法规则能够真正体现商标的价值和功能，契合“劳动理论”的逻辑并进而使法律规则能真正激励主体的使用行为，“使用”在商标制度中的作用和地位是应当重点考虑的问题。故商标制度的完善应当体现“使用”对商标专用权取得的重要影响，实现注册者和使用者之间、经营者与社会公众之间的合理的利益均衡。[18]

1、明确商标注册者的使用商标义务

若允许“注而不用”行为的存在，必将使大量的公共资源私有化，导致争抢商标资源的现象出现，使商标注册量剧增，商标注册审理部门的工作效率也会因此受到严重的影响。实际上，大多采注册原则的国家的商标立法都规定了注册后“使用义务”，如德国商标法第26条规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于商标的使用，除非不使用有正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正适用于注册的商品或服务上。”并且大多国家的商标立法都规定了商标无使用事实的制裁后果。[19]我国商标法明确商标注册者的使用商标义务应在以下几个方面予以完善：

（1）确立“联合商标”与“防御商标”制度

 “联合商标”与“防御商标”制度是为商标使用者对其所使用的主商标进行主动的自我保护提供的一种途径。 “联合商标”的注册必然不能以使用为目的予以限制，而“防御商标”的注册必然不能以核准的经营范围或具备使用该商标的能力为限制。正是由这些商标的性质决定，“联合商标”与“防御商标”在取得、使用等方面所适用的规定应当与一般商标有所区别。也只有在确立了“联合商标”与“防御商标”制度的前提下才能使关于商标取得的目的与商标使用义务的规定得到有效实施。

（2）对商标注册者使用商标的能力进行审查

商标注册申请人应当具备使用该商标的能力，这是对申请人最基本的要求。若允许拥有商标专用权的权利人无法将商标应用于生产经营，没有能力使用该商标，这无疑是对公共资源的浪费。而防止这一情况发生的有效措施是在商标注册的申请环节对申请人被核准的生产经营范围进行审查。国家工商行政管理总局出台的《自然人办理商标注册申请注意事项》第五项规定：自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。这一规定对自然人提出商标注册申请的商品和服务类别进行了限制，大大减少了注册商标的不良申请，对于提高商标受理与审查部门的工作效率、缩减商标确权过程的时间，遏制商标投资行为有重要的意义。但是，我国商标法律对于除自然人以外的其他商标注册主体提出商标注册申请的范围仍没有规定，商标立法应对此予以完善。

（3）明确商标权利人无使用商标事实的制裁措施

对于商标权利人无使用商标事实的处置必然要以明确商标的使用与未使用的界限为前提。我国商标法中仅规定注册商标因连续3年停止使用将导致被撤销。另外，商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但其中没有对不诚实使用行为的规制。如，注册人在法定期限临近时只是为“维持商标”而进行临时性的广告宣传、或较长期限内仅限于非商品或服务上的使用等行为。对于这种行为应当不予认定为使用行为。我国商标法也没有对有正当事由而未使用商标的情形做出规定。笔者认为，若商标未使用或停止使用之事实是由不能预见或不可归责于注册人的原因导致的，则构成有正当事由的未使用情形，对该情形不应撤销商标专用权。

2、我国商标法应确认一定条件下的使用取得商标权制度

使用取得商标权制度符合公平和诚实信用的基本原则，符合商标的本质要求，可以有效的遏制商标抢注和倒卖商标等不良行为，克服注册取得商标权制度的缺陷。但是使用取得商标权必须具备一定的条件，简单和武断地对使用者利益的尊重，可能会导致另一个极端的不公平。首先，商标注册制度的价值之一在于通过商标注册使已使用的商标得以公示，从而建立起良好的竞争秩序，该价值可能因为赋予未注册商标专用权而无法实现；其次，不分情况赋予在先使用人以商标专用权对在后善意注册人不公平，尤其是在后者对商标的价值做出巨大贡献之时；另外，赋予在先使用人以商标专用权将使注册登记的公信力丧失殆尽，使商标制度设计的价值无从体现。因此，我们认为当在先使用者与注册者利益发生冲突时，为在先使用者设计更为可行的取得商标专用权途径是可以兼顾两者利益的合理选择。如，专门为在先使用者规定更长的提出异议的期限；明确将在先使用者对该商标的注册申请权列为在合理期限内的在先权利；将在先使用列为在法定期限内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的事由，但这些特别措施的前提是没有及时提出注册申请的先使用者应当在冲突解决后及时提出注册申请。[20]上述措施可以实现注册取得与使用取得两种制度的互补，在一定程度上降低商标使用人对尚未确权的商标投入使用的风险，从而减少对已确权商标的需求，达到遏制商标投资行为的效果。

 

结语

通过对“商标投资热”现象的分析和对我国商标权取得制度的论述，我们可以得出以下结论：１，商标投资行为撕裂了商标与其价值来源的联系，是对社会公共资源的浪费，允许商标投资行为的存在会使注册商标的管理变的混乱，会增加商标行政管理部门的工作负担，对于这样一种行为应当通过法制的完善予以遏制。２、商标注册须以使用为目的，不能容忍“注而不用”情况的发生，我国商标法律在限制商标注册的目的方面的规定以及对“注而不用”行为的制裁措施无法有效的实施。３、我国实行的是严格的注册取得商标权制度，而注册取得商标权制度本身固有的缺陷为商标投资，商标抢注等一系列社会问题的出现的诱因。４、我国商标权取得制度应坚持以注册取得为主，但要以商标的“使用”为核心，以达到取注册原则与使用原则之长，兼顾公平与效率，实现两者的互补。

作者： 孔祥健