执业手记 (304)

非洲知识产权组织(人们更熟悉其法文缩写 OAPI )是确保知识产权在大多数非洲法语国家得到保护的主要组织。

OAPI是根据 《班吉协定》 于1977年3月2日创建的，其宗旨是制定一部统一的知识产权法，并在喀麦隆的雅温得成立一个共同的工业产权局。OAPI的前身为非洲和马尔加什知识产权组织(存在期间，人们更熟悉其法文缩写OAMPI)，根据《利伯维尔协定》于1962年9月13日成立。OAPI由17个成员国组成： 贝宁、 布基纳法索、 喀麦隆、 中非共和国、 乍得、 科摩罗、刚果、 科特迪瓦、 加蓬、 几内亚、 赤道几内亚、 马里、 毛里塔尼亚、 尼日尔、 几内亚比绍、 塞内加尔 和 多哥.

在各成员国，该组织起两方面的作用，既是国家工业产权局，又是有关知识产权文献和信息的中心机构。非洲知识产权组织还提供知识产权培训和参与成员国的政策制订。

1977年的《班吉协定》在中非共和国的班吉签署和通过，并于1982年2月8日生效。该协定的最新修订在1999年2月24日，目的是使其与世界贸易组织管理的 《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS) 保持一致。协定分为10个附录，包括了各种知识产权。根据其第43条，1999年 《修订班吉协定的协定》(以下简称“1999年协定”) 在至少三分之二的成员国交存批准书之后两个月生效。 多哥于2001年12月27日交存了文书，成为其第12个成员国。1999年协定连同附录一至九于2002年2月28日对所有成员国生效。附录十于2006年1月1日生效。1999年协定对所有国家的生效日期仍为2002年2月28日，不论一些国家以前是否已批准了该协定。

《班吉协定》是一个共同的知识产权法典，协定的原则和规定在所有成员国均有国家法律效力。

《班吉协定》规定的知识产权是独立的国家权利，受所有成员国的立法制约。 要让《班吉协定》生效，无需颁布国家立法，因为该协定是各成员国国家法律的一部分。此外，若国际公约和协定之间出现任何冲突，均应当以国际公约为准。

近年来，随着商标代理行业的迅速发展，其中个别代理公司为追求高额利润，采用一些违法手段招揽业务。现对一些商标代理违法案例进行剖析，以期达到警示作用。

    一、给企业打电话或发传真，以企业名称混淆商标进行虚假宣传来招揽业务。

    案例：北京某公司上海分公司为招揽商标代理业务，事先收集有关企业的信息，在定向发给企业的传真件内容中谎称有第三方公司正将受害企业的字号委托其申请注册商标，进而诱导受害企业委托其代理商标注册。这种行为构成虚假宣传违法行为。上海市工商机关依法处以罚款18万元。
    点评：企业名称的字号和商标同属于知识产权，二者既有区别又有联系，一般来说企业名称的字号和商标应该一致，但是并不是所有的企业字号都需要用商标注册进行保护，虚构企业字号或版权事实误导企业注册商标都是违法。

    二、对外宣传以“国家工商行政管理总局商标局指定代理机构”名义来招揽业务

    案例：北京某公司为招揽业务，在其使用的《受理通知书》等多种自制文书材料的抬头上印上“国家工商行政管理总局商标局指定代理机构”字样，同时在其网站上宣传“本公司是国家工商行政管理总局商标局指定代理机构”，在经营的商标数据中心网站上以“国家工商行政管理总局商标局指定代理机构”的名义进行宣传。这种行为构成虚假宣传违法行为。北京市工商机关依法处以罚款20万元。
    点评：目前从事商标代理业务仅需在地方工商机关办理注册登记，在国家工商行政管理总局商标局备案即可。所谓“国家工商行政管理总局商标局指定代理机构”，是属于虚假宣传。

    三、以商标受理申请混淆商标核准注册，以虚假的不切合实际的承诺来招揽业务

    案例：北京某公司青岛分公司工作人员在联系业务时口头承诺 “商标注册不成功全额退款”、“该公司和商标局长期合作达成协议，商标注册成功率达到98%”。“代理合同一式3份，客户、总公司、商标局各1份”。这种行为构成虚假宣传违法行为。被青岛市工商局罚款3万元。
    点评：商标注册需要经过严格的形式审查和实质审查。个别商标代理公司口头承诺保证商标注册成功，实际合同签订的却是商标注册受理通过。

    四、利用网站对本公司进行虚假夸大宣传来招揽业务

    案例：北京某公司青岛分公司在网站企业简介中宣称“该公司是由国家工商行政管理局、国家专利局首批指定成立的商标、专利代理机构之一”，经查实，该公司无法提供相关依据，构成虚假宣传违法行为。被青岛市工商局处以1万元罚款。
    点评：企业的网站宣传应当真实合法，使用的数据应当真实、准确，不得进行夸大虚假宣传来招揽业务。

    五、外地商标代理公司在我市冒用分公司名义进行违法经营。

    案例：济南某公司在未取得营业执照的情况下，在我市租用场地开展商标代理业务，通过印制的台历、网站招聘信息等宣称其为“济南某公司青岛分公司”，在员工名片、工作牌上标注“济南某公司青岛分公司”，构成冒用分公司名义违法行为，被处以5万元罚款。
    点评：外地商标代理公司如在我市进行经营活动，必须依法登记注册设立公司或办事处方可进行经营行为，否则即构成无照经营或冒用分公司名义违法行为。

目前，专业商标代理人所使用的查询系统均为中国商标网查询系统，中国商标局为国家工商行政管理总局商标局的官方网站，该网站系统为当前最权威和精确的商标查询数据库。 中国商标网网址为：******

此外，我们特别提示在使用商标查询系统查询之前，先检查商标的如下几个方面：

1、查询商标是否为县级以上行政区划;

2、查询商标是否是商业内出现频率较高的专业词汇或术语;

3、查询商标是否与某国国旗、国歌或是任何公益组织的名称、标志相近似;

4、查询图形商标是否为原创作品;

5、查询商标的含义或构图是否涉嫌存在任何不良影响。

上述内容是除近似商标障碍以外，发生频率较高的驳回因素。通常，在排除上述五点内容后，再进行商标在先权利检索，可以有效的提高商标注册成功概率。

2012年11月6日，国家工商行政管理总局、司法部为了规范律师事务所及其律师从事商标代理的执业行为，维护商标代理法律服务秩序，保障委托人的合法权益，联合制定了《律师事务所从事商标代理业务管理办法》以工商标字〔2012〕192号印发《律师事务所从事商标代理业务管理办法》。

该《办法》第五条规定：律师事务所可以接受当事人委托，指派律师办理下列商标代理业务：

(一)代理商标注册申请、变更、续展、转让、补证、质权登记、许可合同备案、异议、注销、撤销以及马德里国际注册等国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)主管的有关商标事宜;

(二)代理商标注册驳回复审、异议复审、撤销复审及注册商标争议案件等国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)主管的有关商标事宜;

……

律师事务所从事前款第一项、第二项商标代理业务，应当向商标局办理备案。

根据上述《办法》，律师事务所在商标局办理备案后，可以从事商标注册、变更等代理业务。

自该《办法》实施以来，已有数千家律师事务所办理了备案，但从实际执业情况来看，目前律师事务所从事商标代理业务仍然存在一些困难，如：

1、商标注册等代理业务周期长，来务繁琐，需要专人全程跟踪;

2、注册商标有效期为十年，需要代理人具有稳定性;

3、商标检索等工作内容需要以数年的业务经验为基础，而对法律理论要求不高。

当前我国的律师事务所组织形式主要是合伙制，其特点是律所为执业律师提供业务平台，律师以个人名义揽案做业务，并要求对案源具有绝对的控制。律师在不同律师事务所之间的流动性强，而案源亦随律师一同转移。

商标业务的特点是必须以律师事务所为代理人，在业务办理过程中不会体现律师个人的名义，业务依附于律所而不是律师。此外，商标业务周期长、事务繁琐决定了每一个业务都需要一个团队合作操作，而律师个人做业务的办案方式无法满足这个要求。

《律师事务所从事商标代理业务管理办法》规定的一系列内容，将有利于进一步规范商标代理行业以及商标代理人的执业行为，律所从事商标代理业务还需要作出改变以适应商标代理业务的与传统律师业务的差异。