商标若干绝对事由的审查判断

商标法区分不予商标注册的绝对事由和相对事由。绝对事由针对的是商标本身固有的不可注册性(不可商标性)，主要涉及诉争商标是否具有商标的固有属性以及是否符合公共政策，包括商标法第十条、第十一条、第十二条和第四十一条第一款等。《意见》对其中“夸大宣传并带有欺骗性”“其他不良影响”如何理解以及地名商标和商标显著性判断等法律适用问题提出指导性意见。

(一)关于夸大宣传并带有欺骗性

根 据商标法第十条第一款第(七)项的规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用，也不能注册为商标。所谓夸大宣传并带有欺骗性一般是指标志本身或其 构成要素对指定使用的商品或者服务的质量、功能、作用等特点作了超过固有程度的表示，容易使相关公众对商品或者服务的质量、功能、作用等特点产生错误的认 识，从而误导消费，欺骗消费者的行为。“夸大宣传”和“欺骗性”是必须同时满足的两个要件。实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引入误解。对于这种情形，人民法院要尊重经济生活的多元性和商标权人的创意空间，《意见》第2条明确不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。

(二)关于其他不良影响

根据商标法第十条第一款第(八)项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，也不能申请注册为商标。近几年来，适用该条款驳回或撤销商标注册的案件数量较多。对于“其他不良影响”如何理解和适用，实践中存在一些不同认识。有观点认为“其他不良影响”是商标法不予商标注册的兜底条款，在其他条款无法适用时，可适用该条款不予注册，由此导致该条款时有被滥用的倾向，甚至对于一些仅损害特定民事权益的，比如抢注他人驰名商标，也认定为“其他不良影响”而不予注册。其实，从条文看，商标法第十条第一款第(八)项是一个列举加概括的例示性规范，根据例示性规范的适用规则，“其他不良影响”并 非兜底条款，仅是指与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，属于 禁用禁注的绝对理由之一，人民法院在适用过程中要避免错误和不必要的扩张，在可以通过其他条款加以解决的情况下，不适用该条款。同时，商标法第十条第一款 调整的是损害公共利益和公共秩序的商标使用和注册行为，不是保护特定民事权益的法律规定。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，比如对他人驰名商标的抢 注等，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，划定了明确的法律界限，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形;如果商标法的其他规定均无法调整，则 属于法律未禁止的范畴。当然，如果某标志的注册既损害特定民事权益，同时又可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负 面影响，则可以适用其他不良影响条款予以调整。

(三)关于地名商标

一 般情况下，地名指示特定的地点或区域，不具有区别商标或服务来源的意义，如作为商标注册和使用，易造成消费者对商品和服务产地的误认，也使同一地区的其他 经营者丧失与商标注册和使用人公平竞争的地位。因此，为了真正实现商标识别商品或服务来源的功能，维护公平竞争，商标法第十条第二款对地名作为商标使用和 注册作出限制性规定，县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名一般不得作为商标注册和使用。实践中，对于商标法第十条第二款所称的地名是指完全由地名 构成，还是也包括含有地名的情形，也就是说由地名和其他要素组成的诉争商标，能否适用商标法第十条第二款，存在不同认识。《意见》第4条 明确如果诉争商标由地名和其他要素组成，商标因有其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，就不宜因其含有县 级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名而适用商标法第十条第二款认定其属于不得注册的商标。不适用商标法第十条第二款进行审查判断，并不意味着诉争商 标必然可核准注册，如果其因含有地名而可能违反商标法规定的其他禁止性规范的，仍应适用相应规定进行规范。当然，如果诉争商标虽含有其他要素，但对于相关 公众而言，其整体上仍被认知为县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，则仍可适用商标法第十条第二款。

(四)诉争商标是否具有显著特征的审查判断

根 据商标法第九条规定，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。可识别性(显著性)是商标的基本特征。如果商标不具有显著特征，就无法实现商标的功能， 也就不成其为商标。是否具有显著特征是商标授权确权行政案件审理重点和难点之一，因此《意见》用了较多条文对人民法院如何审查判断诉争商标是否具有显著特 征给出指导性意见。

1．显著特征的判断主体

《意见》第5条明确了显著特征的判断主体是诉争商标指定使用商品的相关公众。相关公众是商标领域的特定概念，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[ 2002) 32号)， 是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。因此相关公众是个集合体，它不仅包括商标或服务的有 关消费者，也包括其他经营者。其他经营者不仅包括纵向的经销商，也包括横向的同业经营者。相关公众并不是抽象的，针对具体的诉争商标，其范围是具体的，即 诉争商标指定使用商品的有关消费者和经营者。《意见》特意明确是诉争商标指定使用商品的相关公众，只是更为强调相关公众的特定范围，避免泛化。其实，在商 标授权确权行政案件中，相关公众不仅是诉争商标是否具有显著特征的判断主体，也是审查判断诉争商标是否符合其他法律要件的判断主体。以相关公众的通常认识 为标准进行审查判断是商标授权确权行政案件的一项基本原则。法官应当站在特定商标指定使用商品的消费者和经营者的视角进行审查判断，不能以自己的主观认知 简单地代替相关公众的认识。

2．判断方法和原则

根 据商标法的规定，诉争商标可能是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，也可能是上述要素的组合。对于仅由单一要素组成的标志，显著特征判断较为简 单。实践中，不少诉争商标是多项要素的组合，比如图文组合商标，包含多项要素。对此类商标如何判断是否具有显著特征，何种情况下具有显著特征，判断上有些 难度，也存在一些不同认识。《意见》明确应当从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断，不能割裂商标整体，不能以局部代替整体。判断时，应当综合考虑 商标标志本身(含义、呼叫和外观构成)、商标指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯、商标指定使用商品或服务所属行业的实际使用情况等因素，如果相关 公众能够以其识别商品来源的，则具有显著特征。

实 践中，诉争标志含有的要素中，有些具有一定的描述性，但还含有其他非描述性的要素。对于此类标志，务必把握整体判断原则，虽然含有描述性要素，但只要这些 要素不影响商标整体上识别商品来源功能的，应当认定其具有显著特征。实践中，还有一些诉争商标虽然可抽象出描述性词汇或符号，但申请注册的标志并非词汇或 符号的通常方式，而是以独特方式进行表现，由于其特殊表现方式，已经改变或弱化词汇或符号的原本含义，相反相关公众会将其认知为商标，能够以其识别商品来 源，对于这种情况，应当认定其具有显著特征。

外文商标是实践中常见的一种商标类型。对于外文商标的显著特征判断，实践中出现过于强调其固有含义的倾向。为此，《意见》第6条 对外文商标的显著特征判断作出特别规定，强调应当以中国境内相关公众的通常认识为标准，站在中国相关公众的视角去判断。诉争标志中的有些外文在其语言中虽 有其固有含义，但基于中国相关公众的外文水平无法认知，而仅将其视为商标标志的，不影响其显著特征的认定。这是因为按照一般的认知习惯，对于外文标志，中 国普通公众首先会将其认知为字母、符号的组合标志。因此，在审查判断具体外文商标时，要准确把握中国相关公众的认知能力。要区分英语词汇和其他语言词汇。 英语的认知水平较高些，常用词汇可能有所认知。但如果是其他语言，则认知能力相对较低。当然，这也不是绝对的，仍要以诉争商标指定使用商品的具体相关公众 为基准。对于有些商品，其相关公众群体可能拥有较高的教育背景，外文的认知能力较高。这种情况下，就需要准确把握这些相关公众的认知程度。此外，《意见》 中所称外文有固有含义，是特指该固有含义可能会影响诉争商标的显著特征判断，这种情况下才需要考虑相关公众的认知。如果外文具有固有含义，但该含义与商品 的特点之间没有任何联系，显然不影响显著特征判断的，则无需去考虑相关公众的认知程度。

3．通用名称

根 据商标法第十一条第一款第(一)项的规定，仅有本商品的通用名称不得作为商标注册。这是因为将本商品的通用名称作为商标注册，一方面不能实现商标标示商品 来源的核心功能，另一方面会妨碍同业经营者的使用，损害同业经营者的利益。何为本商品的通用名称，什么情形可认定构成通用名称，是实践中的难点。《意见》 第7条首先明确通用名称包括法定的和约定俗成的两种，并对法定和约定俗成通用名称的通常认定标准提 出指导性意见。法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类 商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称的主张方需要就其主张承担举证责任。实践中，有时主张者提交了专业工具书、辞典，对于被 专业工具书、辞典列为商品名称的，《意见》明确可以作为认定是否属于约定俗成的通用名称的参考。但仅仅是参考，而不能简单作为依据。不能仅因被专业工具 书、辞典列为商品名称就断然认定为通用名称，还需要结合其他证据综合认定。

其 次，实践中对于何种地域范围通用才能认定构成通用名称曾有不同认识。一种观点认为全国通用才能认定，另一种观点认为部分地域通用的也不能注册。考虑到我国 地域广阔，通用名称的情形复杂，且特别要考虑当前抢注通用名称的特点和实际，不宜在认定标准上简单行事和一刀切，要利于解决实际问题和便于操作。《意见》 第7条在充分论证并与有关部门沟通的基础上，统筹兼顾了多种情形，采取了折衷方案，即明确以全国通 用为原则，以特定情形下的通用为例外。例外主要包括如下两种情形。一是由于历史传统、风土人情、地理环境等原因，相关市场较为固定的，只要在该相关市场内 通用即可以认定为通用名称，这主要是一些地方土特产。此种情形名为例外，实仍是以大多数相关公众的通常认识为标准。另一种是指仅在相关市场中的部分区域通 用，但申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以将其视为商标法第十一条第一款第(一)项规定的情形，不予注 册。此规定主要考虑公平原则，防止申请人为谋取不正当利益将部分区域内通用的商品名称申请注册为商标，从而妨碍其他同业经营者正当使用的情形。实践中，涉 及部分地域范围内的通用名称的商标争议，通常都是该地域范围内的人为谋取不正当利益而进行抢注所引起的，例外的情形恰恰足以解决当前不正当抢注部分地域内 的通用名称的突出问题，而且这种例外情形恰恰可能是经常适用的情形。

关于以什么时间点的事实状态判断某标志是否构成通用名称，也是实践中提出的问题。目前商标注册审查时间较长，在这过程中有些事实状态已经发生变化。以不同时候的事实状态来判断，可能会得出不同的结论。对此，《意见》第8条 规定判断是否属于通用名称原则上应当以商标注册申请时的事实状态为准。同时考虑到有些商标虽在申请时尚未通用化，但随着时间的推移在核准注册时或决定是否 核准注册时已经变成通用名称的，由于其已为通用名称，已不能起到商标功能，特别规定不予注册。相反的情况是，有些诉争商标在申请时可能属于本商品的通用名 称，但随着情况的变化，在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。

4．仅具描述性的标志

根据商标法第十一条第一款第(二)项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。“仅仅”和“直接”的判断是难点。实践中，有些诉争商标的申请人为了规避法律，在表示商品特点的要素之外，还增加一些不明显的要素，但整体上仍是描述性的标志。为了能制止此种行为，《意见》第9条规定“仅仅”包括只是和主要是两种情形，如果诉争商标只是或者主要是描述、说明所使用商品的特点，包括完全由描述性要素构成的标志和整体上主要会被认知为描述性的标志，都适用商标法第十一条第一款第(二)项规定。

“直接”强 调的是标志与商品或服务特点的联系程度。直接描述性标志会被认知为是对商品或服务特点的描述，不能起到商标的功能，同时，将其注册为商标，会妨碍同业经营 者将其作为描述性词汇使用，损害公共利益，因此不得作为商标注册。实践中，要注意直接的认定。有些标志可能暗示商品或服务的特点，但它与商品或服务的特点 并非直接联系，需要通过演绎、解释、说明或想象才能与商品或服务的特点建立起联系，此种情况下要保护申请人的创意空间，只要同业经营者尚未将其作为描述或 说明标志使用，将其注册为商标不会妨碍同业经营者的权益，则不属于商标法第十一条第一款第(二)项禁止注册的情形。区分直接和暗示的关键在于标志与商品特 点的联系程度，实践中同业经营者是否用其作为商品或服务的特点描述可以作为参考。