2008年1月10日中午12点半，我院第二十五期学术午餐会在东四楼204成功召开。这次华中科技大学科技政策与知识产权专业陈武博士讲述了《商标共存制度初探—现行商标侵权理论之检讨》。中南财经政法大学知识产权研究中心研究室主任黄玉烨副教授、我院郑友德教授应邀做了点评嘉宾。洪浩、曹海晶、饶传平、李红海等老师和部分硕士研究生参加了本次沙龙活动，本次会议由李扬老师主持

    陈武博士给我们讲述以下内容：

    一、商标共存之可能：近似是否必然侵权

    我国流行的商标侵权理论，把“近似”作为商标侵权的核心要素，这是一个误区。以最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为例，该解释第十一条将“类似商品和服务”规定为：“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为期存在特定关系、容易造成混淆的产品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”其主要问题是是将“近似”和“混淆”混为一谈，将“混淆”作为认定“近似”的标准。带来的问题是实践中对法条做简单理解，不甄别适用“相同”或“近似”商标侵权之诉中不同的判定标准，而直接依该条的字面含义来判定商标侵权与否。

    实质上，商标近似不一定会导致商标侵权，如果近似进而引发混淆，才导致商标侵权发生。像美国的商标侵权是指，未经许可而使用他人的商标或与他人商标近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。

    二、商标共存制度之必要

    WIPO的报告指出，商标共存是指两个不同的市场主体使用相似的商标从事商品销售或服务而不必相互影响自己的商业活动。通常有一下集中情形：一是注册商标与未注册商标存在近似，若未注册商标有先用权，则产生共存问题;而是两个相似的商标分别在不同类别分别注册，后来其中某一商标持有人的经营范围扩大而在其他商品类别上加以使用，造成了与另一商标适用范围的重叠;三是商标注册主管机关审核时的疏忽，在同一商品或类似商品核准近似商标;四是不同国家或区域的厂商在同一或类似商品上使用同一或近似商标，当同时进入一国市场进行贸易;此时，在先的商标权利人会提起商标异议或者侵权诉讼。五是联合商标的单独转让造成的共存。

    商标因其显著性而发挥和表彰之功能，而在当今的注意力经济下，有价值的标识是一种稀缺的资源。尽管这不是竞争者搭他人商标便车的借口，但是对于因客观情况造成的商标共存现象，知识产权法律体系应该提供一种合法性或者可期待性的合法性的制度依据。对于知识产权这一“行动中的物权”来说，在具体的案例中，也为所谓涉嫌侵权产品提供法律效力上的补正。实际上，商标共存是商标权人对自身权利的某种限制。具体来说，在通过商标共存协议，可以避免近似商标之间大量的侵权诉争。这在西方诸多国家的商标立法和司法实践中均有所体现。

    三、商标共存的基本类型

    (1)基于共存对象的分类

    一是未注册商标与注册商标之间的共存，主要是指因商标先用权引起的商标共存。二是已注册商标之间的共存。

    (2)基于合法性依据的分类

    根据其他国家商标法的理论和实践，合法的商标共存主要是包括法定的共存和约定的共存。法定的共存是依据商标法等法律规定而近似商标在市场上使用;约定共存是指通过签订共存协议而达到商标共存。商标共存协议(Co-Existence Agreement)作为商标共存的主要形式，在西方国家早就广泛存在。国际商标协会(INTA)在其示范术语中将“商标共存协议界定为：两个或更多的人就相似但不会引起混淆的商标，以达成相关规则使得该商标能和平共存。

    四、商标共存协议之分析

    尽管竞争者经常通过共存协议来避免或解决纠纷，但学界对这些协议有效性的探讨甚少。各国法院对商标共存协议合法性认定的立场迥异：有些不考虑其对公众的影响直接认定其合法性，也有些因为它破坏公共利益而认定其无效。对商标共存协议的合法性判断依赖于两个要素：一是共存协议是否会导致消费者混淆而破坏公共利益。而这取决于商标是否仅是其所有者的“财产”这一基本观念，如果是，则共存协议是有效的即使它对公共利益有所损害。如果不是，则法院则会考虑共存协议的功能及其对公众的危害。另一个重要标准就是限制竞争与反垄断。一般来说，商标共存协议与反垄断没有关系，然而由于该协议涉及生产商之间的类似或同类商品，由于价格、地域和质量的影响可能存在违反垄断法的情形。

    五、商标共存制度的引入与限制

    我国现行的商标侵权理论没有理清商标近似与商标侵权之关系，对商标侵权行为进行宽泛的认定，造成大量的侵权诉争以及商标权的不稳定。更为重要的是，也为一些商标权人进行“符号圈地”并垄断市场提供了机会和空间。因此，我国大多数企业还处于品牌培育阶段，承认近似商标的合法共存有其现实意义。

    由于共存制度允许有混淆的可能的商标在市场共存，基于消费者福利的保护和竞争秩序的维护，引入商标共存制度的同时也应该注重对其进行限制。至于限制的内容，立法和司法规制的重点自然转向商标共存制度的主要载体—共存协议。

    在评价共存协议时，法院会平衡消费者的福利和合同的自由。而出发因就是混淆的可能性，如果有潜在的混淆可能，法院将在公共政策的考虑范围内评价共存协议，如果共存协议设计就行商品虽有混淆，而不会像药品混淆那样带来公众灾难，这种共存法院一般会认定其合法性。另一方面，如果共存协议设计严肃的问题诸如公共健康等，法院将对协议双方的合同自由予以限制。

    点评阶段：

    黄玉烨老师点评：首先选题是很新颖而且具有现实意义。商标共存是经济发展的产物，在我国已经出现了案例和事实，但是法律上还没有对其相关的规制。因此这里提出的问题就是立法如果允许它的存在就必须对其相应的限制。

    陈武博士首先从比较法的角度讨论了商标共存的合理性。英美法表现的非常典型，德国、法国好像在立法上没有那么明显的体现。第二就是在法律基础上，商标法不仅保护商标权人的利益同时保护消费者的利益，如果立法中允许商标共存的存在，是否会导致消费者的混淆损害消费者的利益，实践中这个问题怎么操作。第三，我认为较合适的是约定共存，因为商标权是私权，完全可以更具契约自由的原则进行约定，但是又会涉及到会不会规避垄断，限制竞争的问题。

    郑友德老师点评：第一个问题，这个共存究竟是什么共存。是商标的共存还是权利的共存。第二，约定共存，这涉及到债权和商标专用权的效用问题。第三，共存协议就是“不竞争协议”，商标法的立法宗旨显著特点就是保护消费者，这不同于著作权法和专利法，如果消费者认为自己容易产生混淆，极有可能把协议双方全部告上法院。

    李扬老师点评：反垄断法是行为规制法，商标法是商业标识法，从另一个角度说是权利确认法，这样就导致商标法第52条对行为后果的估计不足，商标法与反不正当竞争法的割裂。第二就是题目可以放大，讲商业标识的共存，法定共存主要就是注册商标与其他商业标识的共存，像商号与注册商标的共存。第三就是这个共存陈武博士的观点是所有共存，我倾向与使用共存。在目前各国制度中还是有规定的，比如日本法的50条至53条。