案　情

    2012年3月初，某县鞋店个体户李某经朋友介绍，购进某品牌新款皮鞋240双，进价为每双210元，售价为每双300元。3月10日，消费者孙某要求退货，理由是他拨打该品牌皮鞋厂家公布的防伪电话，被告知其购买的皮鞋是假冒产品。当事人李某也拨打防伪电话查询，方知自己上当受骗进了假冒产品，于是同意给孙某退货。但事后李某觉得该款皮鞋质量和卖相都不错，就继续对外销售。

    3月20日，该品牌皮鞋厂家的打假人员掌握李某售假证据后，向当地工商机关举报。工商执法人员经调查核实：李某购销的该批皮鞋全部是假冒注册商标商品，其进价无异常。李某知道所售皮鞋是假冒产品之前售出50双(扣除退货)，获鞋款1.5万元;知道是假冒产品后继续售出120双，其中80双皮鞋款共计2.4万元已收到，另有40双卖给甲企业的皮鞋已交付，甲企业承诺当年4月底前付清1.2万元鞋款。执法人员在李某店铺和仓库查获该款假冒皮鞋70双。

    问　题

    李某销售假冒侵权皮鞋，构成《商标法》第五十二条第(二)项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。但是，李某的销售金额是多少？是否涉嫌构成《刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪？工商机关是否应将此案移送公安机关？

    分　析

    《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第二条第一款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额较大”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第八条进一步规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：(一)假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的……”

    根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第九条第一款的规定，《刑法》第二百一十四条规定的销售明知是假冒注册商标商品的“销售金额”，是指销售明知是假冒注册商标的商品后，所得和应得的全部违法收入。笔者认为，此处的“所得和应得收入”，应当是指行为人与他人有偿出让假冒注册商标商品的协议生效并开始履行后，行为人所得和应得的全部违法收入(交易对方是否明知应知假冒商品，不影响行为人销售金额的认定)。具体来讲包括以下情形：(1)行为人按约定方式交付了假冒商品，或者按约定方式将假冒商品交付了运输，并收到了对价的(这里的“对价”，包括货款或相当于货款的财物，或按协议抵销行为人债务，下同);(2)行为人按约定方式交付了假冒商品，或者按约定方式交付了运输，但尚未收到对价的;(3)行为人按协议预收了对价，但尚未交付假冒商品也未交付运输的。其中，上述的第(1)种情形，交易双方均实施了履约行为，行为人收到的对价，应认定为“所得的收入”;第(2)种情形，行为人实施了履约行为，对方未支付的对价，属于行为人“应得的债权收入”;第(3)种情形，行为人预收对价后，协议已开始履行，约定商品的交易也开始实施，行为人预收的对价应认定为“所得的收入”。

    具体到本案，李某购进涉案240双皮鞋时，应当不知道这些皮鞋是假冒产品。因此，李某2012年3月10日为消费者退货时售出的50双皮鞋，属于并非明知的情况下销售假冒注册商标专用权商品，此时所获的1.5万元销售款，不属于《刑法》第二百一十四条规定的销售明知是假冒注册商标商品的“销售金额”，不能作为判断李某是否构成销售假冒注册商标的商品罪的情节。

    李某2012年3月10日为消费者退货后，主观上已经知道该批皮鞋属假冒注册商标的商品，本应立即停止销售，却继续销售，此时李某的行为就构成销售明知是假冒注册商标的商品。李某继续销售并收到鞋款的80双假冒皮鞋计2.4万元，向甲企业交付40双假冒皮鞋但尚未收取的1.2万元鞋款，均属《刑法》第二百一十四条规定的销售明知是假冒注册商标商品的“销售金额”。综上，李某销售明知是假冒注册商标皮鞋的销售金额共计3.6万元，未达到《刑法》第二百一十四条规定的“销售金额数额较大”。李某被查获尚未售出的70双假冒皮鞋，按其销价计算货值金额为2.1万元。因此，李某在明知情况下，销售金额与未售假冒商品货值金额合计5.7万元，未达到15万元的销售假冒注册商标的商品罪的刑事追诉标准，无须移送公安机关。