反不正当竞争法第5条释义

第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

(一)假冒他人的注册商标;

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;

(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;

(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

〔释义〕 本条是对欺骗性市场交易行为的禁止性的规定。

经营者采用不正当手段从事市场交易的表现形式是复杂多样的，本条所规范的经营者在市场交易中采 用的不正当手段，是指经营者违背诚实信用的商业道德的欺骗性市场交易行为，即经营者采用假冒、模仿和其它虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括 经营者不正当地利用他人的商业信誉和商品声誉，致使其经营的商品与他人的商品相混淆;经营者隐瞒事实真相或虚构事实，造成消费者和用户对其商品的质量、性 能、成份、用途等发生误认、误购，等等。经营者在市场活动中不以较有利的质量、价格、服务或其它条件去争取交易机会，而是采用上述不正当的手段获取有利的 竞争地位，不仅损害诚实经营者的利益，也损害消费者的利益，因而《反不正当竞争法》对此予以严格禁止。

根据本条规定，经营者在市场交易中不得采用的不正当手段包括以下四类情况：

1.假冒他人的注册商标。

商标是区别商品来源的标志，经商标注册机关核准注册的商标为注册商标。按《商标法》及其《实施细则》的规定，可以向商标注册机关申请注册取得专用权的商标有商品商标、服务商标和证明商标。商品商标、服务商标、证明商标一经注册，商标注册人即依法取得商标专用权，受法律保 护。商标是一种知识产权，它是经营者在市场竞争中付出劳动和资本、通过诚实经营创造出的有特殊价值的财产，《商标法》为保护这种财产权利提供了法律依据， 但假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害消费者的利益，危害社会主义市场经济秩序，其不正当竞争的恶性十分明显，因此，《反不 正当竞争法》从维护市场竞争秩序的角度对此也作了规定。

本条规定的假冒他人的注册商标，是指《商标法》上侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第五十 二条对侵犯注册商标专用权的行为作了明确规定，包括：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的 行为;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的行为;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;(4)未经商标注 册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为。《商标法实施条例》第五十条又对给他人的 注册商标专用权造成其它损害的行为作了具体规定，包括以下两种行为：(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者 商品装潢使用，误导公众的;(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。最高人民法院 《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为作了以下界定： (1)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;(2)复制、摹仿、翻译他人注册的 驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;(3)将与他人注册商标相同或者相 近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。凡违反《商标法》及其《实施条例》和最高人民法院解释的上 述行为，均构成《反不正当竞争法》本条规定的假冒他人的注册商标的行为。

2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢;或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造 成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征，它们既是区别不同商品的特征，也在一定程度上反映经营者的 商业信誉和商品声誉。商品的名称、包装、装潢往往又是创造商品形象、开拓市场的重要战略手段，因此，知名度较高的商品的名称、包装、装潢本身就会成为高声 誉商品的象征。擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者模仿他人知名商品特有的名称、包装、装潢，在市场上产生混淆，造成误认、误购的，均侵犯 他人特定的知识产权，属于危害竞争秩序的不正当竞争行为。

认定本条该项行为须衡量下述基本要件：

第一，名称、包装、装潢须为知名商品特有。

所谓知名商品，是指在相关大众中有一定知名度的商品。判断商品是否为知名商品不应以任何人对该 商品的是否知道为必要，而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为要件。如知名的日常用品应在一般的消费者中有较高的知名度，而有特定交易对象的商 品，如医疗器材、生产机械等商品应在可能购买、销售或特定使用该商品的单位或人员中考察它的知名度，不应在一般的消费者中考察其知名度。知名度达到何种程 度的商品才能成为知名商品，则需要斟酌销售地区、时间、广告宣传多少等诸多因素来综合判断。一般来讲，商品长久并广泛行销、使用，在其相关领域广为人知并 有较好的信誉的，可以认定为知名商品。

所谓特有的名称、包装、装潢，是指经营者为自己生产的商品独创的名称、包装、装潢，它在市场行 销中已成为该商品与其它商品相区别的标志，并与该商品的品牌形象联系在一起。如果某商品的知名度已较高，但其商品名称、包装、装潢不是经营者独创的，而是 使用了同类商品习惯上通用的名称、包装、装潢，那么这种名称、包装、装潢不能成为本法所称的知名商品特有的。

第二，对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作相同的使用或者作相近似的使用，致使与他 人知名商品发生混淆。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行使用其知名商品的名称、包装、装潢。这是构成违反本条规定的不正当竞争行为的要件之一。本条对 不正当地利用他人知名商品的名称、包装、装潢从事市场交易的行为规定了两种情况。一是擅自使用他人知名商品的名称、包装、装潢，即作相同使用。这种情况是 指商品名称、包装、装潢的文字、图形、记号、外观形状及其排列组合与他人知名商品的名称、包装、装潢完全相同而言。经营者采用这种不正当手段从事市场交易 不言而喻要与他人知名商品发生混淆。因此，只要认定使用的商品名称、包装、装潢与知名商品特有的完全相同，违法行为即已构成。另一种情况是使用与知名商品 的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢。近似是指对知名商品的名称、包装、装潢加以无碍大体的改变，沿袭其主要部分，致使与知名商品发生混淆，使购 买者发生误认。主要部分是指商品名称、包装、装潢最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。判断是否作近似使用，须分析在客观上是否会使购买者施以普通 的注意力有发生误认的可能，因而应通体观察、综合比较其主要部分，并考量一般的人用普通注意力是否足以发生混淆、误认而认定，不能以专家的注意结论作为衡 量是否近似使用的标准。

3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

在市场交易活动中，企业名称或者姓名是经营者的营业标志，是区别商品或服务来源的标志。企业名 称或者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产，保护企业名称或者姓名主要是保护附于企业名称或者姓名中的商业信誉。1991年，经国务院批准 由国家工商局发布的《企业名称登记管理规定》已确立了企业名称专用权的确认制度。1993年2月，七届全国人大常委会通过公布的《产品质量法》，也从产品 质量管理的角度规定了生产者、销售者不得伪造或者冒用他人的厂名。但就冒用他人的厂名而言，其本质上并不是产品质量问题，而是盗用他人的商业信誉问题，属 于典型的不正当竞争行为，产品质量违法是这种不正当竞争行为的一种从属性质。本条该项规定则是为制止在市场交易中利用他人的企业名称或者姓名的不正当竞争 提供了法律依据。

依据本条规定，经营者凡未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是 他人的商品的，均构成采用不正当手段从事市场交易的行为。这里的企业名称或者姓名，包括了各种所有制形式的企业的名称，各种组织形式的企业的名称，同时也 包括了个体工商户和从事生产经营活动的事业单位的名称。其中姓名还包括了无名称字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自己的姓名。

4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

这类不正当竞争行为与本条前三项行为不同，它并不侵犯哪个特定经营者的知识产权，它或者虚构事实，或者隐瞒事实真相，是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性交易行为。这类不正当竞争行为又包括三种情况：

第一，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。认证标志是质量认证机构准许经其认 证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。《产品质量法》第九条第二款规定：“国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制 度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证 机构颁发质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。”未实行产品质量认证制度的产品，经营者在产品或其包装上编造认证标志;未向产 品质量认证机构申请认证，或者虽申请但经认证不合格的产品，经营者擅自使用认证标志等行为，均属于伪造或者冒用认证标志。名优标志是经国际或国内有关机构 或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。凡未组织评比名优的产品;或者虽组织评比名优的产品，但经营者未参加或参加而未被评为名优产品 的;或者被取消名优产品称号的，经营者擅自编造、使用名优标志，以及级别低的名优产品冒用级别高的名优标志的，均为伪造或者冒用名优标志的行为。《产品质 量法》规定，生产者、销售者不得伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志。本条所规范的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”的行为与 《产品质量法》规范的是同种行为，由于该行为损害竞争对手和消费者，所以本法也从制止不正当竞争角度予以规范。

第二，伪造产地。商品的产地是指商品的加工、制造地或商品生产者的所在地。商品的品质常常与其 产地的地理气候特点、技术优势、地区信誉等联系在一起，有的地区出产的商品有较好的或特殊的品质、性能，有的地区有普遍较好的技术优势，有的地区有普遍较 好的商业信誉。因而有的经营者为提高其商品声誉，隐匿其商品真实的产地，在商品上标注为信誉、技术较好的产地。这种在商品上不标真实产地，而标注虚假产地 的行为，即为本条规定的伪造产地的不正当竞争行为。《产品质量法》对此也规定，生产者、销售者不得伪造产地，不得伪造厂址。

第三，对商品质量作引人误解的虚假表示。这是指对反应商品质量的各种因素作不真实的标注，使消 费者和用户无法了解商品的真实情况，从而发生误认、误购的行为。《产品质量法》对产品或者其包装上的标识有明确的要求，该法第十五条规定：“产品或者其包 装上的标识应当符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;(三)根据产品的特点和使用要求，需要标明 产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，相应予以标明;(四)限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不当，容易造成产 品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。”违反该法规定 对产品质量作虚假标注，亦违反《反不正当竞争法》第五条的规定，构成不正当竞争行为。这种不正当竞争行为包括：在商品或其包装上依法应当标明的内容或者依 商品的特点和使用要求应当标明或说明的内容，未予标明或说明，引人误解的行为;在商品或其包装上对商品的品质、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期限 等作不真实的标注，欺骗、误导消费者和用户购买的行为。消费者和用户在很大程度上是通过商品或者其包装上的标签、标注等商品标识来判断、选择商品的，经营 者在商品或者其包装上对质量作虚假的或令人误解的表示，不仅直接损害消费者利益，也扩大了自己商品的市场占有量，比其它诚实经营者占到了“便宜”，因而也 损害竞争对手的利益。所以本法将其纳入规范。