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郎朗争议“朗朗”商标

因认为广东省自然人肖志夫在演出等服务上申请注册的“朗朗LANGLANG”商标，侵犯了其在先姓名权，钢琴家郎朗对该商标提出争议。在国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)裁定争议商标予以撤销后，肖志夫向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。日前，法院一审判决维持了商评委被诉裁定。
争议商标为第5115609号“朗朗LANGLANG”商标，由肖志夫于2006年提出注册申请，2010年被核定使用在第41类演出等服务上。
法定期限内，郎朗针对争议商标向商评委提出争议申请。
商评委以争议商标构成对郎朗姓名权益的损害为由，裁定争议商标予以撤销。
肖志夫不服商评委裁定，提起行政诉讼。
肖志夫诉称，争议商标“朗朗”与第三人姓名“郎朗”存在显著区别。争议商标核定使用在音乐厅、现场表演等服务上，与第三人取得较高知名度的钢琴演奏间的关联性较弱。争议商标不会使相关公众将之与第三人相联系。被告关于“争议商标的注册损害了他人的姓名权”的结论，缺乏基本事实依据。原告注册商标的行为没有侵犯第三人姓名权的主观恶意。
法院经审理认为，在争议商标申请注册日前，郎朗已成为公众人物。争议商标与郎朗的姓名极为近似，核定使用的音乐厅、现场表演等服务与郎朗广为人知的钢琴表演存在一定共性，故争议商标的注册易导致消费者混淆误认，损害了郎朗的姓名权，同时可能会降低郎朗在公众心中早已形成的知名度和美誉度。据此，法院作出上述判决。

散列通”和“散利通”之争

15年前，围绕着“散列通”商标与“散利痛”商标，西南药业股份有限公司(下称西南药业)与瑞士拜耳消费者护理股份有限公司(下称拜耳公司)在中国展开博弈，最终于2009年以西南药业获得“散列通”注册商标专用权而告终。15年后，因认为拜耳公司在兽医用制剂商品上受让的“散利通”商标(下称被异议商标)，与西南药业“散列通”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，这对“冤家”在中国再次对簿公堂。
    在国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)裁定被异议商标在兽医用制剂商品予以核准注册后，西南药业向法院提起行政诉讼。日前，北京市第一中级人民法院一审判决维持了商评委被诉裁定。
    据了解，该案被异议商标为第2021528号“散利通”商标，由瑞士豪夫迈·罗氏有限公司于1998年9月提出注册申请，指定使用在第5类兽医用制剂等商品上。2007年该商标转让至拜耳公司名下。
    法定期限内，西南药业针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)提出异议申请，随后商标局裁定被异议商标在医药制剂商品上不予核准注册，其余商品上予以核准注册。
    西南药业不服，向商评委提出异议复审申请，主要理由是被异议商标与引证商标“散列通”构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
    引证商标为第631613号“散列通”商标，其申请人为西南药业，申请日期为1992年3月，1993年3月被核定使用在第5类西药商品上。
    商评委裁定西南药业的复审理由不能成立，对被异议商标在兽医用制剂商品上予以核准注册后，西南药业向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
    据了解，西南药业成立于1992年5月，主要生产片剂、水针剂、粉针剂等药品，“散列通”为其生产的一款用于治疗感冒疾病的药品。
    西南药业诉称，被异议商标使用在兽医用制剂商品上与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标，二者使用商品之间具有一定关联性，共存于市场上易导致消费者混淆误认。
    对此，法院经审理认为，虽然被异议商标“散利通”与引证商标“散列通”构成近似商标，但二者使用的商品并不属于相同或类似商品。由于药品属于比较特殊的商品，相关公众在购买时会施以较高的注意力，即使考虑到引证商标的知名度，被异议商标指定使用的兽医用制剂商品与引证商标核定使用的西药商品亦未构成相同或类似商品。

“岽古鲜”和“东古”之争

日前，一场以“商标近似问题”为主题的专家研讨会在京召开，三水六月鲜公司涉嫌傍附同行品牌“东古”的商誉，被东古公司提起商标侵权诉讼及商标撤销争议，成为会议讨论的焦点。与会专家普遍认为，三水六月鲜公司注册使用的争议商标即第9071728号“岽古鲜”商标与东古公司在先注册的引证商标即第323891号“东古及图”、第1989916号“东古及图”(指定颜色)商标构成使用在类似商品上的近似商标，三水六月鲜公司相应市场行为涉嫌恶意傍附同行知名品牌商誉。与会专家主要观点如下：
陈建民
(清华大学法学院教授)
对引证商标与争议商标的比较，可以从两件商标各自的显著性构成要素进行比较。从显著性意义上进行比较，引证商标和争议商标的显著性均体现在“东古”两字上，包括读音和文字。
该案涉及的第一个问题是，争议商标与引证商标是否构成近似商标。
首先，这两件商标从显著性的比较来看，两者是构成近似的，而且两者所指定使用的商品均是第30类商品类别中具体的“酱油”等商品的小分类，商品类别也是相同和类似的。第二，争议商标将“岽”字中的“东”字部分突出使用，与引证商标的“东”越加近似，作为上下结构的“岽”字，其上部的“山”字很容易被忽略，争议商标实际上选择了最接近“东”字的方式作为争议商标的构成文字，从这一点上可以看出争议商标注册人的主观故意。在主观意图上，争议商标的注册使用明显存在傍附引证商标“东古”商誉的故意，两者的显著部分一致，争议商标与引证商标构成近似。
该案涉及不规范使用争议商标造成的商标侵权问题。
三水六月鲜公司不规范使用争议商标的表现有以下几种：一是把商标进行拆分使用，如该案争议商标“岽古鲜”，其中将“鲜”字与“岽古”进行拆分，从消费者的角度来看，在实际购买中可能不会注意到“鲜”字，而主要会注意“岽古”，从而产生与“东古”品牌的混淆。二是对商标进行突出使用，争议商标中的“岽”字是一个“山”字加一个“东”字，故意将“东”字进行突出使用，属于对注册商标的不规范使用。
黄晖
(中科院知识产权中心兼职研究员)
从争议商标与引证商标的外形来看，文字部分应该是上述两件商标的主要识别部分，所以对商标近似的判断应该从文字部分的音、形、义上进行比较。
首先从字形上来讲，争议商标在外形上很难与引证商标相区分;其次，从发音上讲，两者在发音上也基本一样;最后，从含义上讲，“岽”字比较生僻，其含义一般消费者并不知晓，消费者对争议商标与引证商标在含义上的差异难以清晰辨别。所以，总体来看，在音、形、义方面，争议商标与引证商标构成近似商标。
对商标近似的比对、商品类别的类似比对，最终还是要落在争议商标与引证商标是否造成混淆的着力点上，对于商标混淆的认定应对商标的知名度进行考虑。引证商标已被认定为驰名商标，而争议商标注册人所在的经营地距离东古公司直线距离仅20公里左右，可以推论出争议商标注册人对“东古”品牌应知晓并熟悉。这种情况下，争议商标的注册使用，会使得消费者产生混淆的可能性增加。
对于争议商标的规范性使用问题，争议商标在实际使用中并没有按照原有的注册商标本身进行使用，而是进行了变形使用，对引证商标的外观特征进行了更为接近的摹仿，使消费者更容易产生混淆。
程永顺
(北京务实知识产权发展中心主任)
虽然争议商标合法存在，但实际上造成了市场混淆的后果，反观争议商标的注册行为，从已有的事实和法院判决来看，争议商标的注册恶意是明显的。一方面，争议商标与引证商标权利人企业经营地相隔不远，且两家企业属于同行竞业关系，并生产相同的产品。另一方面，争议商标的“岽”字是对引证商标的“东”字加了一个“山”字，造成争议商标与引证商标在外形上十分近似，其注册的主观恶意是比较明显的。这种恶意的注册还体现在实际使用中，即争议商标故意与引证商标进行了近似处理。
其次，对方的商标一旦被撤销之后，应该宣判其无效。
冯术杰
(清华大学法学院副教授)
该案涉及商誉在商标侵权行为认定中的作用。在判断商标之间是否存在混淆的可能时，要考虑商标标志在音、形、义方面的近似性，还有商标显著识别部分和商标整体的对比，以及商品的类似性问题等，被侵权商标享有越高的知名度，造成混淆的可能性就越大，具有一定知名度的商标被保护的范围也应该越大。
该案涉及的另外一个问题是主观恶意的判断和认定。该案中，被告所在地和原告所在地为同一地区，被告明确知晓原告商标享有较高商誉，这对其主观因素及侵权行为性质的判断具有重要影响。在明知的情况下，违反诚实信用原则屡次实施傍名牌的行动，应以恶意侵权的情形进行认定，并按照惩罚性赔偿的标准来确定赔偿的数额。
该案还涉及注册商标之间的冲突问题，根据相关法律规定，如果两件注册商标间发生侵权冲突，在先的商标权利人只能先对在后的注册商标提起无效申请，只有在后商标被宣告无效之后，在先商标注册人才能起诉在后商标权利人。无论在后商标是否为注册商标，只要侵犯了在先的注册商标权利，即需要承担相应的侵权责任。
郑胜利
(北京大学知识产权学院教授)
认定商标侵权应以实际使用的商标为准，不规范使用注册应受到相应的行政查处。从争议商标的实际使用情况来看，“岽”字本身为一个生僻字，使用较少，本身没有什么特别的含义，争议商标注册人将“岽”字上部分的“山”字进行淡化处理，对下面的“东”字进行突出使用，具有明显的主观恶意。另外，法律保护的是合法使用而非侵权使用，因此，争议商标注册人虽然获得了商标专用权，但在实际使用中以造成市场混淆的目的进行侵权性质的使用，是不受法律保护的。
张玉瑞
(中科院法学研究所研究员)
首先，法院在关于争议商标构成侵权的判决中，从音、形、义3个方面对争议商标与引证商标进行了对比，两者在上述3个方面都构成了相同或近似。其次，争议商标注册人屡次实施商标侵权行为，是与引证商标的商誉有密切关系的。因为东古公司在相关商品市场进行长期经营，取得了较高的知名度和较大的资产规模，以及有效的广告投入，使得“东古”品牌的驰名度较高，在这种情况下，三水六月鲜公司企图以近似商标傍附“东古”品牌的知名度。
争议商标与引证商标相比较，一是在发音上两者完全相同，这涉及到品牌的传播问题;二是字义上，“岽”字在现代汉语中没有什么特别的含义，争议商标的“岽古”与引证商标的“东古”在字义上无法形成明显区别。
张今(中国政法大学教授)
商标近似是从制止市场混淆的前提出发，对商标标识的构成、商标的使用、商标与商品的关系作出的判断，发生冲突的两件商标同时使用会产生混淆可能性，从而构成侵权。总体上说，混淆是认定商标侵权的根据，而是否存在混淆是各种因素综合作用的结果。
该案争议商标从注册申请到实际使用，将其前后行为进行联系，可以看出三水六月鲜公司是出于市场混淆的目的注册争议商标，在争议商标注册完成后，又以接近在先引证商标的外观进行商业使用，因此可以推定争议商标的注册目的即是进行市场混淆。
从系争商标的一系列侵权案件的判决来看，更清楚地看到争议商标的使用是不合法的、侵犯他人注册商标专用权性质的使用，即使该争议商标已获准注册，也不能超越自身注册商标的权利范围对他人注册商标进行侵权性使用。
关于商标注册及使用的恶意的问题。该案中，三水六月鲜公司与东古公司之间存在明显的竞争关系，两家企业为同业竞争者，在同一地域范围内从事生产经营活动，生产经营的商品属于类似商品。这种情况下，以他人商标近似的标志去注册及使用，显然不是为了区分而是为了引起混淆，可以推定行为人具有主观恶意;在先注册的商标使用历史较长，具有一定知名度，可以推定行为人进行近似地注册及使用，具有攀附其商誉的意图;在后商标在实际使用中将他人注册商标的显著性部分突出使用在包装、装潢上，将自己的注册商标使用在不醒目位置，这种显然不是为了区分而是为了引起误认的使用方式，可以推定行为人具有主观恶意。
普翔
(首都经济贸易大学法学院研究员)
商标的近似不能仅仅将其定性为商标标识的近似，而是商标混淆的近似。除了考虑商标本身，还要考虑商标标识以外的其他因素。相关司法解释里也明确了3个要点，第一，要从相关公众的一般注意力角度考虑商标近似，第二，在对商标标识近似性进行对比时，既要考虑商标整体外观，也要考虑商标的主要识别部分，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行。第三，要考虑商标的显著性和知名度。该案中，不仅仅要对“东古”和“岽古鲜”进行音、形、义上的近似性比较，还需考察在先引证商标的显著性以及权利人东古公司在行业内享有较高的知名度和市场影响力。
另外，三水六月鲜公司上诉理由提到其争议商标经过使用已经具有一定的显著性可以与引证商标区分。实际上这一点与其上诉意见的第一点是矛盾的。三水六月鲜公司上诉意见第一点认为：争议商标与引证商标不构成近似，而后又提出争议商标经过使用已经具有显著性从而可以与引证商标相区分，而“商标经过使用获得显著性”默认的前提则是争议商标和引证商标是近似的，这与其上诉意见的第一点是存在冲突的。
冯晓青
(中国政法大学教授)
判断商标近似是因为商标是作为商品来源的标识，从商标保护的本质来讲，是因为通过这样一种显著性的有识别性的标志使商标权利人的合法权益得到法律的保护，使厂家改善服务、合理营销，从而保护良好的市场竞争环境。对于商标近似进行判断，需要综合考虑商誉及混淆等要素。就该案而言，在先引证商标权利人从事酱油等调味品行业的生产有相当长的历史时间，该企业的商誉随着时间的推移越来越得到重视和保护，而对方三水六月鲜公司也是从事酱油生产销售的，属于直接竞争者，通过近似商标的注册，并对产品外观及包装装潢进行近似化的处理，使消费者难以分辨，可以判断争议商标注册人主观上具有明显的恶意，结果上可能导致消费者的混淆误认。据此，对于争议商标与引证商标的比较，一方面是商标本身属于实质性的近似，甚至趋于雷同;另一方面，商标近似造成了对相关消费者的混淆误认，即使不是直接的混淆，也可能引起间接的混淆，从而导致不正当竞争的市场效果。
另外，故意对争议商标进行变异使用，而其参照的即是引证商标权利人的是“东古”品牌，形成刻意模仿，从而造成市场混淆的可能性更大。
黄武双
(华东政法大学知识产权学院教授)
首先从商标近似角度来看，因为争议商标中的“岽”字属于生僻字，本身没有特定的含义，所以对争议商标与引证商标的比较，主要还是从字形和字音方面进行比较，以字形和字音相结合，争议商标所使用的“岽”字与引证商标所使用的“东”字最为近似，而且通过变异，弱化“岽”字上半部分的“山”字，使其与引证商标更为近似。
其次，关于争议商标与引证商标是否构成混淆的问题。相关的商标争议裁定和判决还是对商标混淆因素有所考虑的。
最后，从司法层面而言，对傍名牌这种不正当行为如何进行规制。争议商标注册人通过商标的实际使用及商品包装、装潢上的刻意模仿，使其商品在外观上与“东古”品牌产品极其近似，而该案涉及的酱油等调味品商品价格比较低，消费者不会对商品外观给予很强的注意力，从而导致混淆的可能性是比较大的，这一点可以从不正当竞争的角度进行规制。侵权方的目的很明显，即是与在先引证商标权利人进行市场分享，不仅在商标上进行摹仿，在包装装潢上也进行了近似处理。