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知识产权顾问

试论网络服务提供商的侵权责任

随着信息科学技术的发展,电子商务作为一种新型的商业运营模式,越来越多的出现在各大商家以及消费者的视野中,甚至成为商业经营模式的主导。 

与传统的商业活动相比,电子商务活动存在着明显优势,如,方便、快捷等等。但随之而来的复杂繁多的网络侵权问题也让权利人对此头疼不已。本文将以知识产权侵权为例,浅谈几个网络知识产权侵权中网络交易平台提供商的侵权责任的相关问题。

     第一,网络侵权的认定。

以知识产权中的商标权为例,不论在哪种电子商务模式下,在网上直接销售假冒名牌产品、在其网络商店的标识、网页设计以及广告宣传中未经许可使用他人注册商标的企业和个人,毫无疑问均应承担相应责任。但网络侵权认定中的难题在于,互联网服务提供商的知识产权责任该如何认定?

关于互联网服务提供商的知识产权责任,仅在最高人民法院的司法解释中关于互联网著作权侵权责任有相关规定,目前,并没有涉及商标侵权责任承担的规定。那么,在这种情况之下,提供互联网服务的商家是否就可以其单方声明的免责条款而免除相应的法律责任呢?

笔 者认为,这样的免责条款显然是不具有法律效力的。提供电子交易平台的商家,对于商家在其交易平台上发布的相关交易信息虽然并不负有事前审查义务,但根据 “诚实信用”原则的要求,网络交易平台提供商作为联系经济实体双方的纽带,有能力也有义务在其能力控制范围内作出相应的商务平台管理,即在第三方行使通知 义务并提供相应证据之后,电子交易平台服务提供商必须做出的相关措施。故而,这种事后的审查以及相关措施的做出,就是衡量互联网服务提供商是否需要承担相 应侵权责任的重要因素之一。

第二,网络侵权的管辖。

网络侵权的管辖与一般侵权的管辖,存在相同之处,但也有着巨大差异。

首 先,被告所在地原则作为管辖原则中的恒定原则,在网络侵权中的适用就变的尤为艰难。由于商户在网络交易平台之上注册网络商户信息之时,并不一定需要填写真 实的身份信息,或者这些信息并不会出现在普通网络消费者的查询范围之内。这样的“被告所在地”显然是难以考证的。而这时的网络交易平台提供商所在地能否作 为被告所在地,也是众说纷纭的。

其 次,侵权行为的诉讼管辖中,侵权行为实施地和侵权结果发生地均有管辖权。但是,网络这一特殊形式,其更多的情况下是充当一种载体、一种工具。具体的侵权人 是通过计算机终端设备上的信息的上传、下载、输入输出等手段实施的侵权行为。而根据网络信息传送技术的运作过程来看,很显然,侵权行为与侵权结果均在多个 环节都有发生。因此,在网络侵权中,侵权行为地和结果发生地的认定也变的十分困难。

除此之外,网络侵权案件绝大多数为异地诉讼。这不仅仅有上文中提过的管辖问题,在取证、退赔、调解等等方面都增加了相当大的难度。这些疑难问题显然是需要一个明确的法律规定加以诠释的。

第三,网络侵权的责任方式。

关于网络侵权的责任归属是网络侵权中所有问题的重中之重,也是解决其他问题的根基所在。由于我国法律、法规对网络商品交易平台提供商的义务没有明确规定,学术界对网络侵权该适用的责任方式也是众口不一。但总体来说,主要就是以下两种观点的分歧:

第一,严格责任原则。即只要相关权利人发现在网络商品交易平台上所发布的相关知识产权信息侵犯了自己在先权利,就可以主张网络服务提供商承担相应侵权责任,而不必考虑网络服务提供商在此侵权行为中是否存在过错。

第二,过错责任原则。即以网络服务提供商对侵权行为的主观过错作为衡量其侵权责任的必备要件。也就是说,只要网络交易平台提供商对其平台上发布的相关交易信息尽到了合理的事前审查和事后补救义务,就不再存有过错。

笔 者认为,电子商务作为一种新型的商业经营模式,固然有其存在的必然性以及必要性。若以严格责任原则为网络侵权的责任归属原则,的确能最大范围的保护权利人 的权益,但这显然是不利于电子商务经济的发展的,更是无从考据的。我国相关法律、法规中,并没有明确规定网络交易平台服务提供商在提供网络服务之前负有对 商家注册信息的事前审查义务。网络平台服务提供商的所谓审查只是根据“诚实信用”等民事原则延伸而来的一个合理注意义务。在这样的法律环境之下,仅仅为了 保护权利的权益去适用严格责任原则,显然是有“因噎废食”之嫌的。

那 么过错责任原则是不是就可以成为网络交易平台服务提供商侵权责任归属的最终归宿呢?过错责任原则是以行为人的主观过错作为构成侵权责任的必备要件。很显 然,在电子商务经济的范畴中,网络交易平台服务提供商作为一个网络虚拟实体,其主观上的过错程度是难以考究的。笔者认为,在这里所谓的“过错责任原则”实 际上是被侵权的第三人履行告知义务之后,网络服务提供商所应做出的相关措施,而这也是上文中提到过的关于侵权责任认定的重要标准。显而易见的是,“过错责 任原则”也并非网络服务提供商在网络知识产权侵权责任的完美归宿。

综 上所述,由于法律、法规的制定以社会经济发展为基础,那么法律对于社会和经济不可避免的就具有相对滞后性,作为一个法律工作者应该理性看待这一问题。但 是,在电子商务经营模式逐步完善的今天,缺乏相关法律、法规的支持已经使得网络侵权问题迫在眉睫,因此不断完善法律体系,建立健全关于网络侵权的法律法规 机制,已经成为减少甚至杜绝网络侵权,建立健康有序网络商务经济发展环境的当务之急。而除此之外,笔者认为,加强网络服务提供商的主动审查功能也是减少网 络侵权行为的一项积极而有效的措施。

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含“中国”或“国”字头商标审查标准的解读

作为商标代理人,在做商标检索时会遇到一些商标中含有“中国”或“国”等字样或字头的情况,通常对此类商标注册风险的判断会依据《商标法》第十条及第十一条的相关规定,但由于法条条文叙述过于概括,往往导致对一些商标注册风险的判断出现较大偏差。2010年国家工商行政管理总局商标对此条规定进行了进一步的解释,在很大程度上解决了商标代理从业人员的困惑,下面就以此为基础对此类规定进行解读。 

一、 对于含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标应严格依照《商标法》第十条第一款的相关规定进行判断,《商标法》第十条第一款内容为:“同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”标志不得作为商标使用。此类商标如: 

 

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 2、对于带“国”字头但不是“国+商标指定商品名称”组合的商标,需要结合指定使用的商品等信息谨慎审查、分析,判断其使用在指定商品上是否直接表示了商品品质或其他属性、特点或是否具有欺骗性,是否有损公平竞争的市场秩序,或者是否容易产生政治上不良影响的。 

 对于上述含“中国”及首字为“国”字商标注册风险的判断,应当格外谨慎。如果商标或申请人的条件符合被授权的标准,在提交商标注册申请后,在商标注册申请程序过程中,应当提示委托人准备并向国家商标局提交相关证明材料。

 

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关于“Jer”复商标驳回审理由概述

申请人青岛健尔户外用品股份有限公司在第18类“钱包”等商品项目上申请的“ ”商标,被商标局以“该商标文字部分与文良惠在类似商品上已注册的第1927468号‘ ’商标近似”为由驳回,申请人委托我司向商标评审委员会提出驳回复审。

我司的复审理由主要为,申请商标有独特的创意,并且实际上,申请商标本身也确实与引证商标有着极大区别。
首 先,从文字上分析,申请商标的字母组合为“Jer”,而引证商标为“rer”,其首字母不相同,申请商标的“J”和引证商标的“r”有着显著的区别,一是 在字形上完全不近似,很容易辨认,二是在发音上,完全不相同,不易产生混淆。申请商标与引证商标都只有三个字母,因此,首字母的不同使得这两个商标在整体 上即有显著区别,根本不构成近似。根据我国消费者的一般记忆和读取习惯,字母组合商标都会首先注意并记住其首字母,以便消费者更好的认知。其中首字母在字 形及发音上都不相同,就会使消费者对这两个商标在意识上有完全不同的概念,根本不可能使消费者产生产源混淆之感。其次,从构图和整体视觉效果看,申请商标 为“Jer”字母和作为背景的群山图形组合而成,不包含其他文字及中文,整个商标构成一个整体,简单明了,给人一目了然的感觉。而从引证商标上看,商标是 由字母组合“ere”、中文“雪人”和拼音“XueRen”共同组成,共分三部分排列,构成较为复杂。从引证商标整体看,字母组合“rer”只占了商标的 一部分,并不是作为主体出现。这种搭配凸现了引证商标的独特创意,使整个商标的显著性较强。和申请商标的简单明了完全不同,根本不可能产生误认。
根据上述分析,两个商标在构成、整体视觉效果和含义等多方面的差别都极为显著,而消费者选购商品主要凭借着第一感觉的印象,两商标的不同自然在消费者脑海中呈现的内容各异,因此申请商标与引证商标不会造成混淆误认,更不可能构成近似商标。
     最终,商评委裁定,根据《中华人民共和国商标法》第二十七条的规定,申请商标在全部复审商品上的注册申请予以初步审定并公告。
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