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原告湖北十堰武当山特区仙尊酿酒有限公司(下称仙尊酿酒公司)系一家从事白酒加工销售公司，通过受让取得“武当”系列商标并于2011年5月28日经核准注册取得第8333106号“武当红”商标。被告湖北神武天滋野生葡萄酒业有限公司(下称神武天滋公司)系一家从事红酒加工销售公司，自2009年始，被告在其生产销售的葡萄酒的酒瓶包装、酒瓶等上使用“武当红”未注册商标并通过新闻媒体、户外广告等方式进行广泛持续宣传。仙尊酿酒公司认为，被告神武天滋公司上述使用行为侵害其商标专用权，遂诉至法院，请求判令被告神武天滋公司停止使用“武当红”商标并赔偿经济损失。
湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，武当作为我国久负盛名的道教名山，历史悠久，风景秀丽，武当不仅仅意味着风景名胜，更标识着中华的道教文化。对相关消费者而言，原告“武当”系列商标知名度不高，“武当”并非指向特定生产厂家，加之白酒与葡萄酒因物理属性的不同在市场上有一定区分等因素，神武天滋公司使用的“武当红”商标与原告“武当”系列商标并不构成近似。原告第8333106号“武当红”商标核定使用商品与被告生产销售的商品系类似商品。鉴于被告在经营活动中使用未注册商标性质上属于善意在先使用，且在所在地域范围内具有一定识别性;且原告并未提供证据表明第8333106号“武当红”核准注册后，在商业经营活动中已经投入实际使用，故被告善意使用行为不会消极影响原告“武当红”商标识别功能的发挥，导致其标识功能的减损。另外，原被告双方均位于武当山下，利用公共资源“武当”均有客观正当性;原被告双方生产销售的商品在物理属性上存在明显区别，加之白酒、葡萄酒在品味、价格以及消费者消费需求、习惯等方面上的差异，双方已经形成可以区分的市场格局;尽管两商业标识存在物理意义上的近似，但两者的客观共存并不会造成混淆或误认，因此，原告指控被告侵权不能成立。
【法官评析】
在先使用成为审判重点
在先善意使用并在一定区域内获得一定识别力的未注册商标能否免于在后注册商标专有权的诘难是本案争议的焦点，考量本案以下特殊因素，在后注册商标的合法性不能给予在先正当使用未注册商标否定性评价，即原告不能基于在后注册“武当红”商标的合法性禁止被告正当善意使用未注册商标“武当红”。
从使用时间上看，自2009年始，被告便开始使用未注册商标“武当红”，并在相关媒体上对其生产的“武当红”葡萄酒进行系列宣传，2010年12月，十堰市旅游局认定被告“武当红酒”为十堰市首届十大旅游商品，早于原告“武当红”商标核准注册时间。因此，被告使用行为性质上属于在先使用;从使用目的上看，原告并无证据表明“武当红”商标已经实际使用。鉴于“武当”的地名属性，原告“武当红”商标本身缺乏在先显著性，又未经实际使用，知名度不高。因此，被告在其生产销售的商品上在先使用“武当红”未注册商标并不具有攀附原告“武当红”商标商誉，造成相关公众混淆或误认等不正当竞争的意图;从使用方式上看，被告并未通过突出使用的方式刻意搭建其生产销售商品与原告提供的商品存在关联，被告在其酒瓶包装、酒瓶等上使用未注册商标的同时，还附注了其他说明性文字以介绍产品的特征、原料、产地等;从原被告双方所处的地理环境看，原被告双方均位于武当山下，作为武当山下的两家酒类生产销售企业，在各自的市场经营活动中，利用“武当”这一公共资源作为宣传名片推介各自商品具有一定的合理性，原告不能凭借其享有的已注册“武当红”商标来垄断“武当”这一特殊地理资源以及蕴含的文化底蕴，并借机排挤其他经营者合理利用该公共资源。结合上述因素，被告在先使用未注册商标“武当红”的行为具有正当性。
二者共存不会引起混淆
现有证据证明，被告在先使用的“武当红”未注册商标已经具有一定的识别性，但尚不足以禁止他人将近似标识注册为商标，原告注册“武当红”商标后，能否凭借在后注册行为的合法性阻却在先使用行为的正当性，必须考察涉案标识共存是否会导致消费者的混淆或误认。
从商品的物理属性上看，原被告所生产、销售的产品针对的目标消费群体不同;从两商标共存的现状看，二者的销售区域存在较大差异，即使在市场重合存在竞争的区域，基于商品之间上述物理属性的差异，消费者也能够清晰的辨别白酒、葡萄酒系不同的生产销售商提供;从诉讼过程看，原告并未能提交任何证据证明涉案商标共存并导致消费者在购买商品时产生混淆的证据。从共存的实际状况看，共存行为并不会产生混淆或误认的法律后果，亦即在先使用的未注册商标继续诚实信用使用并不会阻却在后合法注册商标商标功能的发挥，因此，在后注册商标不能仅以合法注册禁止在先未注册商标的正当性使用。

   持续6年之久的争议虽然仍未有果，但摆在以浙江临海朝阳卫生用品厂(下称朝阳卫生用品厂)为代表的中小企业阵营面前的“益母草”商标问题已不再是铁板一块。
　　根据北京市第一中级人民法院日前就“益母草”商标争议行政诉讼作出的一审判决，商标注册国际分类第5类商品上的“益母草及图”商标作为本案的争议商标，仅在卫生巾、卫生垫商品上通过商业使用而具有显著特征并便于识别，但其核定使用在浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸等其他多项商品上系仅仅直接表述上述商品中的主要中药材原料，违反了我国商标法第十一条有关规定，故国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)维持该商标注册的原裁定所认定事实和适用法律均有误，据此判决撤销该裁定并责令商评委重新就该商标争议案作出裁定。
　　据悉，这已是该商标争议案所引发的第二轮行政诉讼。在第一轮中，因被法院审理认为存在程序瑕疵，商评委曾被判令重新就该案作出裁定。裁定再次作出后，朝阳卫生用品厂方面提起诉讼。
争议事关中小企业多家
　　作为一种中草药，“益母草”曾被众多卫生巾产品生产企业作为原料所使用。
　　据该行业业内人士介绍，从上个世纪90年代中期开始，分布于全国各地120余家的中小型卫生巾产品生产企业先后曾以产品含有“益母草”中草药成分为卖点，将该文字作为产品名称或显著标志使用。
　　但2006年9月，争议商标“益母草及图”完成确权并在权利人开展维权后，众企业纷纷偃旗息鼓，业界百家共享“益母草”标识的局面不复存在。
　　据当事人介绍，在“益母草及图”商标确权之初，曾将该文字显著使用在卫生巾产品上的50余家行业内中小型企业抱团应对此事件，认为该商标直接表示了产品的原料特点，不应作为注册商标为一家企业垄断使用。最初中小企业阵营尚有着较强的向心力，但随着该商标所有人山东益母公司一系列维权活动的开展，该阵营逐渐土崩瓦解。截至目前，只有8家中小企业仍在坚持，主要分布在四川及浙江省内，其中以朝阳卫生用品厂和四川峨眉市妍馨卫生用品有限公司为主要代表。
　　中小企业阵营表示，原本被100多家企业所共享的社会财富，在成为了他人注册商标后，出现了众多企业停产、破产等现象，这是他们始料未及的切肤之痛。
争议商标显著性证据遭疑
　　山东益母妇女卫生用品有限公司(下称益母公司)系争议商标“益母草及图”的所有者，多年以来，在一众中小企业的质疑声中，该公司回应表示其前身公司是业内最早使用“益母草”作为卫生巾和卫生护垫商品名称的企业，并通过多重法律手段予以应对并力护其注册商标专用权。
　　在“益母草及图”注册商标未获确权之前的2005年6月，在行政程序中，益母公司“益母草卫生巾、护垫”被山东省工商行政管理局认定为知名商品，“益母草”被认定为其卫生巾、护垫知名商品的特有名称。该项认定此后成为其重要证据出现在与中小企业阵营的商标争议博弈中，并支撑起争议商标具有显著性而最终确权。
针对此项证据以及后续在商标争议程序中提交给商评委用以证明其商标显著性的多项数据性证据材料，以朝阳卫生用品厂为代表的8家中小企业争议却颇有微词。
　　该阵营认为，根据调查，益母公司用以证明其构成知名商品与具有商标显著性的两份审计报告存疑。
　　在益母公司提交给相关部门的申报材料中，有这样一组数据：“2004年被申请人(益母公司)妇女卫生巾和卫生护垫产品的销售额为3.986亿元，利税为5155万元，在全国同行业中排名第八，市场占有率为2.35%。”
　　作为支持该数据的证据，益母公司提交了由沂源公明会计师事务所于2005年2月28日作出的“公明会师审字(2005)第25号《审计报告》”，该审计报告显示，益母公司2004年的销售收入确为3.986亿元。
　　然而，查询益母公司的工商档案时发现，该公司曾向淄博市工商行政管理局提交过一份《2004年年检报告》，同样由沂源公明会计师事务所于2005年2月28日作出，编号也是“公明会师审字(2005)第25号”。这一审计报告显示，2004年益母公司销售收入仅有8088万元，利润总额仅为856万元。
　　同一个会计师事务所，审计同一家公司，同一天出具的报告，结果相差了3亿多元。这样的数据出入也被中小企业阵营认为益母公司提供用以证明其商标显著性的证据不具真实性。
他人可规范使用“益母草”文字
　　虽然在此后的相关民事判决中，中小企业阵营的上述质疑被认定不足以证明益母公司主观具有恶意而未被采信，但中小企业阵营仍未放弃对于“益母草及图”商标的阻击，并在最近一轮的商标争议行政诉讼一审中获得利好。
　　有业界专家就该一审判决结果分析认为，根据法院就该案所适用的法律并作出的相关事实认定可以判断，“益母草”作为一种中药材名称，将其作为商标使用于女性卫生用品上本身并不具备显著性;即便通过使用获得显著性，也不能阻止他人将其作为相同或类似产品上的有关原料、功能等说明性文字进行正当使用。因此，在“益母草”注册商标存续过程中，其他企业仍可规范、合理地在相关商品上使用该文字。

从优盘之争到雪花商标与雪花粉的争辩，商标与通用名称的纠纷一直备受社会各界的广泛关注。因为每一起案件都不仅仅只关系到涉案两家企业的利益，而是影响着行业内每一家企业的发展。近日，“玉带”商标与通用名称的纠纷又引起了知识产权界的关注。
　　今年９月３０日，四川省西昌市人民法院的一纸判决让西昌市合昌实业有限公司(以下简称合昌公司)董事长赵海忠的心又凉了。对于合昌公司不服四川省凉山州西昌市工商局行政处罚一案，法院作出了维持工商局处罚决定的判决，即认定合昌公司在其产品上使用“玉带”字样的行为侵犯了西昌市航天粮油食品有限公司(以下简称航天公司)的“玉带”注册商标专用权。
　　事情的缘由可以追溯到去年。作为同是西昌市内生产加工蚕豆食品的企业，航天公司分别在去年８月和１１月向西昌市工商局投诉，称合昌公司擅自使用该公司“玉带”注册商标，在云南昆明、重庆、陕西西安以及新疆等地都发现该侵权产品销售，请求对合昌公司的侵权行为进行查处。今年７月６日，西昌市工商局对合昌公司作出行政处罚决定书，责令其立即改正侵犯注册商标专用权的行为，并没收侵权标识及罚款５万元。
　　面对这一处罚决定，赵海忠在惊讶的同时迅速地做出了反应。７月１５日，一纸诉状递到了西昌市人民法院。合昌公司请求法院依法撤销西昌市工商局的行政处罚决定书。
　　对于产品外包装上使用的“玉带蚕豆”一词，合昌公司认为这是胡豆在去皮加工后的通用名称，并为公众所熟知。蚕豆即是胡豆，由于胡豆是两瓣，去皮后为不让豆瓣分离，而在胡豆的中间留一部分外皮，这部分外皮看起来像人的腰带一样，故而称之为“玉带”，这类加工后的胡豆就成为“玉带蚕豆”。
　　合昌公司特别指出，在１９８７年２月２８日完成注册的第２７９３３６号“饶食”商标核准使用的商品名称中，就明确出现了“玉带豆”一词。可见，在当时“玉带豆”这一通用名称就已经为公众所熟知。同时，赵海忠还向记者出示了国家进出口商品检验局在１９９５年开始实施的《出口油炸蚕豆检验规程》，其中在“油炸蚕豆的分类”中明确指出了“玉带豆”。赵海忠认为，以上这些都足以表明“玉带豆”是通用名称。
　　此外，合昌公司还收集取证了在北京、广州、深圳等地的生产厂家生产的不同品牌的玉带豆或玉带蚕豆产品，用以证明玉带豆或玉带蚕豆作为通用名称已经被社会广泛使用和认可。但是，对于这一证据，法院认为“只能证明有关食品公司使用了‘玉带’二字”，却“不能证明玉带蚕豆是通用名称，不作为定案依据”。
　　然而这一说法同样让赵海忠困惑，既然法院认可这一证据的真实性，承认有关食品公司都使用了“玉带”一词，那么如果认定合昌公司在其产品包装上使用“玉带”二字是侵权行为，那么其他企业呢？是不是因为航天公司拥有“玉带”商标，这一行业的其他所有企业都不能再使用这一被人们熟知并认可的通用名称呢？
　　作为本案中焦点之一的“玉带”商标，记者在中国商标网上查询到，该商标注册号为第１４２６８８８号，核准使用在第２９类加工过的花生、蚕豆、瓜子等商品上，商标专用权期限是２０００年７月２８日至２０１０年７月２７日。然而这一注册商标的商标专用权也并非一直平安稳定。在中国商标网上可以看到，早在这一商标公告时就被提起过异议，而现在又因３年不使用而被提请撤销，并在待审中。
　　对于航天公司自身对待“玉带”二字的使用行为，合昌公司认为很难理解。合昌公司指出，航天公司生产的产品外包装上标明的是航天牌玉带蚕豆，在这里“航天”是商标，如果“玉带蚕豆”不作为商品名称使用，那么即是说“玉带”是商标，蚕豆是商品名。而蚕豆是未加工过的胡豆，属于农副产品，应属尼斯分类中的第３１类。那么第２９类的商标又怎能使用在第３１类的商品上呢？合昌公司认为，如此前后矛盾的做法不能不让人质疑航天公司注册“玉带”商标的意图。
    尽管合昌公司据理力争，但是法院最终判决原告在其产品包装上使用的“玉带”二字与航天公司的注册的“玉带”商标文字相同，侵犯了航天公司的商标专用权，判决维持了工商局的行政处罚决定。对此判决，赵海忠表示不能接受，称已经提起上诉。