电子商务对传统知识产权制度的挑战

　1·电子商务对传统著作权保护提出的挑战

　　正如有学者指出的：“目前国内网络传播的作品，在著作权保护方面基本上处于无序的状态，绝大部分作品未征得著作权人的同意，也没有向著作权人支 付稿酬”。《中华人民共和国著作权法》第32条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登， 但应按照规定向著作权人支付稿酬”。这是为了有利于满足社会对文学、艺术作品和科学知识传播的角度出发所做的规定，并非是为侵犯著作权留下的空隙。没有法 律依据，非报刊的传媒未经著作权人同意而擅自使用他人作品的行为，构成了著作权的侵权。将他人的作品上网就属于此类。

　　传统的作品附着于一定的有形媒体上，表现得实实在在;而互联网可以将任何作品通过数字转换成二进制数码进行存储和传播，一件作品可以在极短的时 间内传遍全球，这对著作权的保护带来了严重的威胁。作品的数字化过程是一种中间技术处理过程，属于机械性的自动代码变换。因此，不少学者认为作品的数字化 转换过程不会对远作赋予新的创造性内容，进而不会产生新的作者和新的著作权，其著作权仍然属于原作者所有。所以，未经他人同意或没有法律依据而将他人的文 字资料、图片、声音或者信息数字化以及传输的过程即属于复制，构成对著作权的侵犯。

　　对于网页是否享有著作权，以前存在着争论。网页中的主要颜色、图案、文字组合等，给人以美感，具有反映一定构思的独创性，也能够通过一定的载体 反映出来，并可能被复制出来，符合作品的特征和要求。因此，尽管在著作权法中没有将网页列为作品，实际上网页属于作品的范围，受应到著作权法的保护。

　　著作权主体的认定方面，根据著作权法规定，如无反证，在作品上署名的人为作者。这种规定完全适用与网络上署名作品作者身份的认定。但是，由于网 上直接创作的作品未留下任何书面的原稿证据，对于使用笔名、假名的作品在认定方面就存在很大的困难，而且保护的起算时间也难以确定。

　　链接是互联网上快速传递和获取各种信息的一种技术手段。如果链接的内容涉及到侵犯他人著作权的情况，链接本身是否构成侵权?从司法实践分析，设 链接者往往不承担侵权的法律责任，侵权责任由刊登侵权内容的网站承担。理由有三：一是链接既不是复制也不是传播行为;二是设链接的行为本身在于引导，提供 一种浏览的便捷手段，如提供高速的运输工具;三是按照诚实信用的一般要求，对于促进发展互联网业，对网络服务商不适宜过高要求。

　　由于著作权法是在网络和电子商务尚未普及化使用的情况下制定出来的，因此不可能在立法时就能够预想到今后作品的出现方式和使用方式，从而加以预先的立法保护。

　　2·电子商务对传统专利权保护提出的挑战

　　我国有学者指出，专利法的第2次修订，在理论上有了进步，主要表现在三个方面：一是解决专利授权及无效程序中与“在先权”冲突的问题;二是传统 的“侵权构成要件说”在专利法中开始动摇;三是对民事赔偿的“填平原则”在《消费者权益保护法》之后再次做了突破尝试。而电子商务无论是对专利制度还是专 利法律的理论，都具有较大的影响。据统计，我国专利申请量迅速增长的20个门类中，有9类属于信息技术领域，将近占二分之一。统计至2000年7月底，3 年里申请发明专利已公布的总量为69157件，其中涉及电子信息技术的发明申请为21135件。电子商务向专利制度提出了问题，如：

　　(1)网络技术是否应当授予专利权?传统的专利制度，一旦授予某人一项专利权，则意味着在本法域内不能授予其他人相同的专利，而且该专利所产生 的专有权使得他人没有合法原因不得使用该技术。近年来，互联网专利(internet patent)成为人们关心的一个热点问题。互联网专利又被称之为商业方法专利(internet method patent)，是对利用计算机或网络在网上做生意的方法给予专利保护的一种专利。长期以来，人们将思维方法、智力活动规则排除在专利保护范围之外。但 是，美国的一件专利纠纷案件却使问题复杂化起来。1999年9月美国的亚马逊书店取得了“一次点击”的专利。该技术的主要内容是：只要购买者执行单一的点 击动作下订单，即可以通过该客户服务系统通知服务器，服务器将购买者的特定采信息加入采购的项目信息，就可以完成整个采购过程，之后传回客户系统。庞诺书 店因使用了与该专利技术相似的技术而受到了侵权的指控，尽管该案件悬而未决，但是法院让被告暂停使用该系统。本案向世人提出了网络技术中的专利问题：一是 网络的通用技术能否作为授予专利的客体?二是这种技术是否具有创造性?三是如果给予专利保护的话，保护的时间是否与一般的专利一样?网络技术得到飞速的发 展，和网络技术较少授予专利有关。可以设想，一旦授予某项网络技术专利权，则意味着在一定的时间内以其为基础的网络技术将得不到及时的更新。因此，美国一 些学者提出对于将简单的商业方法从现实世界转移到网络世界的行为，属于智力活动规则，不能够授予专利;而对于针对网络这一特殊载体的发明才能授予专利。

　　(2)网络环境下如何判断专利的“新颖性”?专利法对于“新颖性”的判断一般以申请日前没有同样的专利以及没有在出版物上公开发表、没有在国内 公开使用过为标准。而网络技术使得一项技术曾经早于申请日在节点上可以被访问而发现的情况成为可能。但是要判断在某个节点上出现上载该技术的时间则是相当 困难的。另外，明确界定节点上的技术成为“公知”技术更是相当的困难。

　　(3)电子申请的技术困难。专利申请从传统的国别单独申请到国际公约的出现，有条件地变成了“一次申请、多国授权”成为现实可能。随着政府上网 和政府办公的无纸化，专利申请从原来的书面文件向电子化申请发展也被提上了议事日程。世界知识产权组织起草的《专利法条约草案》和《专利合作条约》细则的 修改中，已经明确了专利电子申请的做法。日本专利管理部门于1990年12月开始实施了电子申请系统接受专利申请。但是，电子申请的启动，是否还要保留传 统的书面申请，以及当书面申请与电子申请发生冲突时应当如何处理，则是要充分考虑和作出正确处理的问题。

　　3·电子商务对传统商标权保护提出的挑战

　　商标在商业活动中被广泛地应用，传统的商标是一个商业性的标志，而且是平面的、固定的标志。但是网络技术使得传统的商标发生了许多变异，如商标 的飘动化形象、多维形象、变动化形象、与音响效果结合形象、与气味结合形象等多方面的变化已属平常。如果按照过去传统的保护方式，则难以界定把他人固定形 象的商标过程化行为是否属于商标侵权。而且，商标在电子商务中可能不一定使用在具体的商品上，如何界定商标的使用也将成为讨论的话题之一。

　　4·电子商务对传统的反不正当竞争提出的挑战

　　不正当竞争的行为是多样化的，电子商务利用网络技术，使不正当竞争的形式更为复杂。现实中就曾出现过当事人将法院生效的法律文书上网公布，诋毁 当事人的不正当竞争行为。当事人的行为是否应当受到禁止?1999年5月21日，北京市海海淀区人民法院开庭审理了一起关于胜诉的原告将起诉书及经过法院 调解结案的调解书上网，尽管没有篡改法律文书的内容，但是起诉书和调解书的上网和主页中消息的传播造成了足以诋毁诉讼中对方当事人的商业信誉之后果。因而 法院判决构成侵权。

　　在网上，商业机构可以通过采取网上技术保护措施来保护自己的商业秘密。而网上的技术保护措施大致有两种，一是防止访问的措施;二是防止使用的措施。凡是非法、未经技术措施人同意的破译，则构成对著作权的侵犯或者构成不正当竞争中的侵犯他人的商业秘密。